Инвестиции, особенно крупные, предполагают сотрудничество нескольких лиц, интересы и участие которых уже на начальном этапе могут быть разными: кто-то инвестирует в проект денежные средства, кто-то трудовые ресурсы, IP-права, ноу-хау и т.п. Интересы и степень участия тем более различны, когда речь идет о привлечении дополнительных инвестиций в проект уже на стадии его реализации.

Сегодня акционерные соглашения (на англ. shareholders agreement, SHA) — это достаточно эффективный инструмент регулирования отношений между собственниками (партнерами, инвесторами), который применяется во всем мире при инвестировании как в стартапы и венчурные (высокорисковые) проекты, так и в крупные промышленные и финансовые хозобщества.

В Беларуси легальная возможность заключения акционерных соглашений появилась относительно недавно: со вступлением в силу Закона о хозобществах в редакции от 15 июля 2015 г. На наш взгляд, национальное законодательство и ранее не ограничивало бизнес в возможности заключения акционерных соглашений в силу заложенного в гражданском законодательстве принципа свободы договора. Однако с учетом специфики подходов отечественных правоприменителей «запрещено все, что напрямую не разрешено» акционерные соглашения до 2016 года если и заключались, то в редких, исключительных случаях. Поэтому если речь и велась о заключении акционерных соглашений на территории Беларуси, то, во-первых, отдавалось предпочтение заключению соглашений по иностранному праву (как правило, английскому), а, во-вторых, акционерные соглашения заключались в отношении не белорусской компании напрямую, а ее холдинговой материнской структуры.

Акционерное соглашение: чем обусловлена необходимость заключения

Акционерное соглашение — дополнительный к уставу механизм регулирования отношений между партнерами по бизнесу. Устав является основным документом, регулирующим вопросы управления и деятельности хозобщества, который утверждается при его учреждении и подлежит государственной регистрации, как и все последующие изменения в него. Акционерное соглашение не подлежит государственной регистрации и представляет собой «непубличный» документ, как правило, конфиденциального характера. В ряде случаев именно «непубличность» акционерного соглашения и, как следствие, его конфиденциальность является весьма принципиальной для собственников бизнеса.

В международной корпоративной практике нередки случаи, когда одним из условий создания совместного предприятия, «выхода» на иностранный рынок, привлечения хозобществом дополнительного финансирования является заключение акционерного соглашения.

Помимо того, что акционерное соглашение позволяет контролировать свои инвестиции и получать компенсацию в случае, если один из партнеров нарушит достигнутые договоренности, акционерное соглашение может выступать своеобразной «дорожной картой» взаимодействия инвесторов и развития их бизнеса.

Одной из причин, по которым заключают акционерные соглашения, является разрешение тупиковых ситуаций (Deadlocks), когда партнеры не могут договориться по какому-то вопросу. Например, избрать генерального директора, сформировать совет директоров или привлечь стратегического инвестора.

Наработанная нами практика показывает, что акционерные соглашения заключают также в связи с необходимостью учета и защиты интересов миноритарных участников, предотвращения недружественных поглощений, возможностью разрешения возникших споров в международных коммерческих арбитражах (в том числе LCIA, МАС при БелТПП или ad hoc), а также в целом в связи с относительной гибкостью договорного регулирования по сравнению с уставом.

Законодательство и практика заключения акционерных соглашений в Беларуси

В настоящее время акционерным соглашениям посвящены две статьи в Законе о хозобществах, а именно ст. 90-1 «Акционерное соглашение», ст. 111-1 «Договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью», а также отдельные положения в Декрете о развитии цифровой экономики, имеющем целевую направленность на регулирование IT-отрасли.

Условия акционерных соглашений

Акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции <*>. По правовой природе акционерное соглашение — это гражданско-правовой договор, предметом которого является порядок (условия) осуществления и/или воздержания от осуществления прав (некоторых из них), а также иные особенности осуществления прав и обязанностей, вытекающих из участия в хозобществе.

Законодательство не содержит исчерпывающего перечня вопросов, которые могут быть предметом акционерного соглашения, и задает определенный вектор регулирования. Согласно Закону о хозобществах в акционерном соглашении могут быть предусмотрены:

(i) порядок голосования/согласования варианта голосования с другими участниками;

(ii) возможность приобретения или отчуждения акций (доли) по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств;

(iii) отказ от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств;

(iv) согласованное осуществление иных действий, связанных с управлением, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией хозобщества <*>.

Предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны акционерного соглашения голосовать согласно указаниям органов управления хозобщества, в отношении которого заключено данное соглашение. Иными словами, нельзя закрепить в акционерном соглашении, к примеру, положение о том, что участник, обладающий 12% голосов, будет голосовать, как решит совет директоров или общее собрание акционеров <*>.

Круг вопросов, которые могут быть урегулированы соглашением, весьма широк и в конечном итоге будет зависеть от многих факторов, в том числе от цели заключения соглашения, степени участия партнеров в бизнесе, объема и сроков инвестиций, соотношения долей и т.д.

Из практики, в зависимости от потребностей конкретной ситуации в акционерное соглашение могут быть включены такие условия, как:

1) обязательство о неотчуждении доли (акций) участниками общества до определенного периода (например, после завершения инвестиционного проекта, по достижению определенных финансовых показателей);

2) обязательство о нераспределении прибыли в качестве дивидендов до определенного периода (например, до момента полного погашения займа, предоставленного хозобществу) («lockup provisions»);

3) определенный порядок голосования на общем собрании участников (например, стороны договариваются, что при голосовании по вопросу об увеличении уставного фонда за счет дополнительных вкладов участников участник, обладающий 25% голосов, голосует так, как участник, обладающий 50% голосов);

4) об осуществлении одним из участников права продажи доли по справедливой рыночной стоимости другому участнику, самому обществу или третьему лицу с закреплением обязательства другого участника голосовать за приобретение доли обществом или за отказ от преимущественного права в случае продажи третьему лицу («deadlock provision»);

5) опционные условия: право одного участника приобрести долю у другого участника по определенной цене и при определенных обстоятельствах («call option») или право участника продать долю другому участнику по определенной цене и при определенных обстоятельствах («put option»);

6) право участника, продающего долю третьему лицу, потребовать от другого участника продажи принадлежащей доли на аналогичных условиях третьему лицу («drag-along right»);

7) право участника потребовать от другого участника, продающего свои акции третьему лицу, обеспечить покупку его доли таким третьим лицом на аналогичных условиях («tag-along right»).

Вместе с тем согласование перечисленных в качестве потенциально возможных, широко используемых в мировой практике условий акционерного соглашения с учетом действующего законодательства порождает вопросы относительно их исполнимости. Препятствием являются императивные нормы Закона о хозобществах, в частности, о преимущественном праве участников (акционеров), действующем при продаже доли/акций в ООО/ЗАО <*>). В этой связи при подготовке акционерных соглашений по белорусскому праву включение и дальнейшая реализация опционных условий, а также условий «drag-along right», «tag-along right» представляются небесспорными, поскольку идут вразрез с императивными положениями о преимущественном праве покупки.

По нашему мнению, видимо, действительно видя в этом определенную «зону риска», законодатель в качестве эксперимента и в целях придания национальному праву большей инвестиционной привлекательности Декретом о развитии цифровой экономики закрепил право на отказ от преимущественного права покупки лицами, имеющими такое право согласно Закону о хозобществах <*>. Эта норма распространяется лишь на резидентов ПВТ.

Акционерные соглашения обычно содержат и традиционные положения, характерные для других типов (видов) договоров, в частности, положения о неразглашении (конфиденциальности), обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор), об ответственности, применимом праве, подсудности и т.д.

Акционерное соглашение является обязательным только для его сторон. Нарушение соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов управления хозобщества. В качестве мер ответственности за нарушение соглашения со стороны, нарушившей взятое обязательство, могут быть взысканы убытки или иная компенсация, например, предусмотренная акционерным соглашением неустойка.

Стороны акционерного соглашения

Сторонами соглашения могут быть только участники хозобщества, при этом сторонами не могут быть все участники общества одновременно <*>. Тем самым по праву Беларуси исключается возможность заключения акционерных соглашений в хозобществе с двумя участниками. Полагаем, в ближайшее время в Закон о хозобществах будут внесены изменения, которые снимут указанное ограничение. Следует отметить, что абсолютное большинство сделок по привлечению финансирования в уставный фонд предполагает заключение акционерных соглашений между всеми участниками, что на практике вынуждает искать альтернативные решения.

Ограничение участников соглашений лишь действующими акционерами, на наш взгляд, также не соответствует потребностям бизнеса, что подтверждается и практикой, когда есть потребность в заключении соглашений еще на этапе намерений об инвестировании или необходимость заключения соглашения вызвана желанием кредитора осуществлять контроль за участниками и хозобществом в целом. В этой связи, на наш взгляд, будет оправданным расширение субъектного состава акционерного соглашения с возможностью заключения соглашений не только участниками, но и самим хозобществом, а также заинтересованными лицами (stakeholders).

По нашему мнению, Декрет о развитии цифровой экономики является более практико-ориентированным, допуская заключение соглашений в отношении резидентов ПВТ между всеми участниками, а также с участием самого резидента ПВТ, что в целом отвечает интересам всех сторон.

Невозможность заключения акционерных соглашений между всеми участниками одновременно, а также иные ограничения, не позволяющие в полной мере использовать потенциал акционерных соглашений, прежде всего императивность корпоративного законодательства, на практике вынуждают стороны искать альтернативные механизмы. Таковым, в частности, является заключение и подчинение акционерного соглашения иностранному праву или заключение нескольких соглашений, чтобы связать обязательствами в конечном итоге всех участников хозобщества. При этом следует отметить, что Декретом о развитии цифровой экономики прямо допускается возможность подчинения акционерных соглашений в отношении белорусского резидента ПВТ нормам иностранного права <*>.

В то же время возможность подчинения акционерных соглашений в отношении белорусских хозобществ иностранному праву не является однозначной. Например, в России существует судебная практика, когда суды признавали недействительными акционерные соглашения по иностранному праву в силу нарушения правил личного закона юридического лица (прецедентное дело в отношении ТК «М»). На наш взгляд, такой подход не является обоснованным и практика судов Беларуси не должна идти по такому пути.

Таким образом, можно выделить основные проблемные зоны заключения акционерных соглашений по белорусскому праву:

— отсутствие сформировавшейся судебной практики;

— императивность норм корпоративного законодательства;

— ограничение субъектного состава соглашения и невозможность заключения между всеми участниками хозобщества одновременно.

Практика заключения акционерных соглашений в зарубежных государствах

В большинстве зарубежных государств институт акционерных соглашений в той или иной степени закреплен на законодательном уровне и используется на практике.

Наиболее востребованы в международной практике акционерные соглашения с применением английского права как наиболее гибкого регулятора, т.к. именно из истоков английского права получило свое развитие и уже дальнейшее распространение акционерное соглашение в странах континентальной системы права (Германия, Швейцария, Литва, Россия и т.д.).

Акционерное соглашение по английскому праву представляет собой единый документ, который подписывается между акционерами и/или самим хозобществом. В акционерном соглашении также могут участвовать потенциальные акционеры, а также третьи лица, имеющие интерес по отношению к одному из акционеров или самому хозобществу.

Из практики, по своей структуре акционерные соглашения по английскому праву, как правило, состоят из следующих разделов:

(1) определения и интерпретация (Definitions and Interpretation),

(2) область применения и цели соглашения (Scope and Purposes of the Agreement),

(3) заверения и гарантии (Representations and Warranties),

(4) бизнес компании (Operation of the Сompany),

(5) дивидендная политика (Dividends Policy),

(6) корпоративное управление (Corporate Governance) с перечислением вопросов исключительной компетенции каждого органа управления (Reserved Matters), а также особенностей управления дочерними компаниями (при наличии),

(7) разрешение «тупиковых ситуаций» (Deadlocks),

(8) переход доли/акций (Transfer of Shares), содержащий такие подразделы, как Permitted Transfer, Right of First Refusal, Tag Along Rights, Drag Along Rights, Liquidity Event, Exit Event,

(9) выпуск новых акций (Issue of New Shares),

(10) положение о конфиденциальности (Confidentiality),

(11) применимое право и подсудность (Governing Law and Dispute Resolution),

(12) прочие положения (Miscellaneous).

Выводы

Несмотря на то, что заключение акционерного соглашения не является обязательным, в некоторых случаях оно является весьма эффективным механизмом регулирования отношений между инвесторами, а иногда — одним из условий получения инвестиций.

Содержание, субъектный состав акционерного соглашения, а также выбор применимого права зависит от различных факторов (в том числе стадии инвестирования, степени участия инвесторов, соотношения долей, места нахождения хозобщества и его аффилированных структур, резидентства самих участников и иных факторов), которые должны оцениваться в каждом конкретном случае. В качестве ключевого критерия при выборе применимого права должна выступать исполнимость положений акционерного соглашения с учетом императивных норм действующего национального законодательства.

Легализация акционерных соглашений в белорусском праве как эффективного инструмента регулирования отношений стала существенным шагом в развитии корпоративного законодательства. Несмотря на это, иностранное право все еще с большим отрывом выигрывает «гонку юрисдикций» и доверие инвесторов, осуществляющих бизнес на территории Беларуси и отдающих предпочтение в пользу заключения акционерных соглашений по иностранному праву.

Поэтому, на наш взгляд, дальнейшему развитию института акционерных соглашений в Беларуси и его более активному применению на практике будет способствовать, во-первых, дальнейшее реформирование корпоративного законодательства в целях либерализации отдельных его положений, предоставляющих участникам (акционерам) большую свободу выбора, во-вторых, формирование судебной практики и, в-третьих, отмена некоторых ограничителей, в том числе невозможности заключения акционерных соглашений между всеми участниками, самим хозобществом, а также заинтересованными третьими лицами, включая потенциальных участников хозобщества.