Рецензент: Антон Александрович Новицкий,
юрист, адвокатское бюро
«Степановский, Папакуль и партнёры»

При проверке соответствия договоров антимонопольным требованиям юристам хозсубъектов следует учитывать разделение запретов в отношении картелей, вертикальных и иных соглашений, а также изменение условий допустимости вертикальных соглашений.

Кого это касается

Антимонопольные требования, в том числе к заключаемым соглашениям, применяются независимо от вида деятельности, который осуществляет организация: торговля, финансы, производство, оказание различного рода услуг или др.

С 3 августа к хозсубъектам для целей применения антимонопольного законодательства отнесены не только коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую доход, индивидуальные предприниматели, но и физлица, деятельность которых подлежит лицензированию, например адвокаты <*>.

Антимонопольные нормы имеют экстерриториальный характер. Они действуют и в отношении соглашений, заключенных на территории иных государств, в тех случаях, когда их результатом становится недопущение, ограничение или устранение конкуренции на товарных рынках Республики Беларусь <*>.

Заключение и исполнение соглашения, которое ограничивает конкуренцию, влечет наложение оборотного штрафа на юрлицо. Нарушивший запреты субъект, занимающий доминирующее положение, рискует быть принудительно разделен. Должностные лица и индивидуальные предприниматели также рискуют получить штраф. Законодательством предусмотрена и уголовная ответственность для них <*>. Однако как отметил в июле 2017 года заместитель министра антимонопольного регулирования и торговли Иван Вежновец во время онлайн-конференции на сайте БЕЛТА, в истории современной Беларуси уголовных дел за нарушение антимонопольного законодательства не было.

Что считается соглашением

Для квалификации действий хозсубъектов в качестве антиконкурентных соглашений, помимо прочего, суд или МАРТ должны установить сам факт наличия соглашения. Если это не установлено, действия хозсубъектов могут быть также проверены на предмет наличия признаков согласованных действий <*>. Перечень запрещенных согласованных действий во многом схож с запретами для соглашений.

В качестве соглашения для соответствующих целей рассматривается договоренность, содержащаяся в одном или нескольких документах. В новой редакции Закона дополнено, что договоренность может быть достигнута не только в письменной и устной форме, но и в электронной <*>.

Запрещенные соглашения в новой редакции Закона разделены на 3 вида:

— картели;

— вертикальные соглашения;

— иные соглашения, которые приводят к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Рассмотрим каждый из них подробнее.

Картели

В качестве таковых будут рассматриваться соглашения между конкурентами, которые приводят или могут привести к <*>:

— установлению, поддержанию, повышению или снижению цен (тарифов);

— разделу товарного рынка по территориальному принципу, видам, объемам сделок, видам, объемам, ассортименту товаров и их ценам (тарифам), кругу продавцов или потребителей;

— сокращению или прекращению изготовления (производства) товаров;

— отказу от заключения договоров с определенными продавцами или потребителями, если такой отказ не предусмотрен законодательными актами.

При этом в перечне согласно новому Закону отсутствует установленный сейчас <*> запрет соглашений между конкурентами, которые приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. В новой редакции Закона действия, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении не только торгов, но и иных конкурентных процедур закупок, выделены в отдельную статью <*>.

Картелями будут считаться не любые соглашения с конкурентами, а только те, которые приводят к вышеуказанным последствиям. Такие соглашения запрещены и сейчас, хотя и не поименованы в качестве картелей <*>.

Исходя из формулировки нормы о картелях они запрещены как таковые (per se), т.е. для квалификации соглашений в качестве картелей суду или антимонопольному органу не нужно будет устанавливать, что заключение соглашения негативно отражается или может отразиться на состоянии конкуренции.

Справочно

Как отмечают представители МАРТ, в Беларуси практика выявления картелей пока отсутствует. Полагаем, ситуация будет меняться. Для сравнения за 2017 год антимонопольные органы Российской Федерации возбудили 675 дел об антиконкурентных соглашениях, из них 360 дел о картелях.

Для консолидации усилий мирового сообщества для эффективного противодействия международным картелям главы правительств стран СНГ в 2017 году по итогам саммита подписали специальное заявление. Оно было распространено в качестве документа 72-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН по пункту 17(a) повестки дня «Вопросы макроэкономической политики: международная торговля и развитие».

Некоторые соглашения с конкурентами, не подпадающие под определение картелей, могут быть расценены как иные запрещенные соглашения, которые мы рассмотрим ниже.

Вертикальные соглашения

Вертикальным будет считаться соглашение между хозсубъектами, один из которых приобретает товар или намеревается его приобрести, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом <*>. К вертикальным, как правило, помимо договоров поставки относятся дистрибьюторские, дилерские договоры.

Из определения вертикальных соглашений исключено указание на отсутствие конкурентных отношений между участниками соглашения. Наличие этой фразы могло приводить к попыткам апеллирования конкурентным характером отношений в качестве основания для освобождения от действий антимонопольных запретов. В этой части неопределенность устранена.

Новое определение вертикального соглашения соответствует определению, закрепленному подп. 1) п. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции к Договору о ЕАЭС и п. 2 ст. 4 Модельного закона «О конкуренции», утв. решением Высшего Евразийского экономического совета N 50.

Перечень прямо запрещенных вертикальных соглашений сохранен <*>:

1) соглашения приводят или могут привести к установлению цены (тарифа) перепродажи товара. Исключение составляют случаи, когда продавец устанавливает для потребителя максимальную цену (тариф) перепродажи товара;

2) соглашениями установлено обязательство потребителя не продавать товар хозсубъекта, который является конкурентом продавца. Этот запрет не распространяется на соглашения об организации потребителем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или изготовителя (производителя);

Подобные соглашения при определенных условиях могут быть отнесены к допустимым, что мы рассмотрим ниже.

В отношении прямо запрещенных вертикальных соглашений доказывать факт ограничения конкуренции посредством заключения такого соглашения также не нужно. Помимо прямо запрещенных вертикальные соглашения могут быть признаны антиконкурентными как иные.

Иные антиконкурентные соглашения

Будут запрещены соглашения между хозсубъектами, за исключением вертикальных, которые являются допустимыми, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции <*>.

Исходя из определения это могут быть соглашения между конкурентами и не только. Внимательно к этой группе запретов следует отнестись и при заключении так называемых конгломератных соглашений, например договоров о совместной деятельности, в частности, банков и страховых организаций.

Приведен примерный перечень случаев, когда соглашения могут быть признаны негативно влияющими на конкуренцию. Это соглашения:

— о навязывании продавцу или потребителю условий договора, невыгодных для них или не относящихся к предмету договора;

— экономически, технологически или иным образом не обоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

— ограничении доступа на товарный рынок, ухода с товарного рынка или устранении с него хозсубъектов.

Соответственно для признания таких, а также любых иных соглашений антиконкурентными нужно будет установить, что их заключение может оказать или оказывает негативное влияние на конкуренцию.

При проверке наличия негативного влияния антимонопольный орган, в том числе будет руководствоваться признаками ограничения конкуренции <*>. К ним относятся:

— сокращение числа хозсубъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке,

—  повышение или снижение цены (тарифа), не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке,

— отказ хозсубъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке,

— определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозсубъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозсубъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке,

— иные обстоятельства, создающие возможность для хозсубъекта или нескольких хозсубъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Антимонопольные иммунитеты

Запреты не распространяются и не будут распространяться на <*>:

1) соглашения между хозсубъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из участников соглашения установлен контроль или оба субъекта находятся под контролем одного лица. В частности, к одной группе лиц относятся хозсубъекты — юридические лица, в которых более 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров составляют одни и те же физлица;

2) соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении прав использования результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации юрлица, товаров. Сюда, в частности, относятся лицензионные договоры. При этом необходимо понимать, что закрепление под вывеской лицензионного договора условий других договоров, вряд ли станет основанием для освобождения от антимонопольных запретов.

В ряде случаев соглашения, подпадающие под запреты, за исключением картелей, могут быть признаны допустимыми. Общие условия допустимости не изменились <*>. В частности, это возможно, если они не накладывают на хозсубъекты ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения целей этих соглашений, и не приводят или не могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке и хозсубъекты докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), приобретаемых соответствующими лицами в результате совершения таких действий.

Справочно
Для признания соглашения допустимым хозсубъект может направить проект соглашения в МАРТ через территориальные органы <*>. Проверка занимает 30 дней и осуществляется бесплатно <*>. Требования к содержанию такого заявления и прилагаемым документам в настоящее время предусмотрены Инструкцией о порядке рассмотрения запросов (заявлений) об установлении соответствия положений соглашений, ограничивающих конкуренцию, антимонопольному законодательству, утв. постановлением Минэкономики от 10.04.2006 N 57. Это возможно будет делать и в будущем в соответствии со ст. 14 Закона N 94-З в ред. от 08.01.2018.

Специальные условия допустимости действуют для вертикальных соглашений. Увеличена с 15 до 20% максимальная доля каждого хозсубъекта, вступающего в вертикальное соглашение, при которой вертикальные соглашения независимо от их содержания будут являться допустимыми. При этом если сейчас доля не должна превышать соответствующее максимальное значение на любом товарном рынке, то с 3 августа 2018 года — только на товарном рынке товара, затрагиваемого соглашением <*>.

Такой же максимальный размер доли для целей квалификации вертикальных соглашений как допустимых предусматривается подп. 2) п. 6 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции к Договору о ЕАЭС. Ранее расхождение в размерах доли в Договоре о ЕАЭС и Законе N 94-З было предметом анализа Суда ЕАЭС по заявлению Минюста Беларуси (см. также особое мнение судьи Эйрян).

Как и сейчас, допустимыми будут договоры франчайзинга <*>.

Читайте также

Для конкуренции больше возможностей

Эксперты о взаимодействии с МАРТ по антимонопольным вопросам

Расчет доли субъекта хозяйствования на товарном рынке