1. Кому принадлежат исключительные права на компьютерную программу, созданную работником при аутстаффинге

Аутстаффинг в белорусском законодательстве не урегулирован. Также нет прямых норм, которые бы регулировали вопросы прав на компьютерную программу, созданную при исполнении договора аутстаффинга. Следовательно, в рассматриваемой ситуации нужно руководствоваться общими нормами авторского права, гражданского и трудового законодательства.

Так, компьютерная программа является объектом авторского права (абз. 11 ч. 1 п. 5 ст. 6 Закона об авторском праве). Под ней понимают представленную в объективной форме упорядоченную совокупность команд и данных, которые предназначены для использования на компьютере и в иных системах и устройствах в целях получения определенного результата. Частью компьютерной программы также являются включенные в нее документы, которые детально описывают функционирование компьютерной программы, в том числе взаимодействие с пользователем и внешними компонентами (абз. 11 ст. 4 Закона об авторском праве).

Обратите внимание!
Охрана компьютерных программ распространяется на все виды компьютерных программ, в том числе на операционные системы (ч. 1 п. 1 ст. 13 Закона об авторском праве).

Если имеет место создание компьютерной программы работником по заданию нанимателя или в порядке выполнения обязанностей, обусловленных трудовым договором, то такая компьютерная программа признается служебным произведением (абз. 30 ст. 4 Закона об авторском праве).

Примечание
Наниматель — юрлицо или физлицо, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником (абз. 7 ч. 1 ст. 1 ТК).

Авторское право на служебное произведение принадлежит его автору с учетом особенностей, установленных ст. 17 Закона об авторском праве (п. 1 ст. 17 Закона об авторском праве). При этом исключительное право на служебное произведение с момента его создания переходит к нанимателю, если иное не предусмотрено договором с автором (ч. 1 п. 2 ст. 17 Закона об авторском праве).

Обратите внимание!
Если произведение, в т.ч. компьютерная программа, создано вне рамок трудовой деятельности, то все права на такое произведение принадлежат его автору (п. 1 ст. 982 ГК; п. 1 ст. 8, ст. 15, 16 Закона об авторском праве).

При аутстаффинге имеет место следующая ситуация. Работник выполняет свои трудовые обязанности, обусловленные трудовым договором, должностной инструкцией, но задания на разработку компьютерной программы, указание по работе над проектом дает заказчик по договору аутстаффинга. Наниматель обычно дает лишь общие указания в рамках обязанностей работника. В данном случае при создании работником компьютерной программы, полагаем, может иметь место создание служебного произведения. Основание для признания компьютерной программы служебным произведением — работник ее создал при выполнении обязанностей, предусмотренных трудовым договором. Говорить, что работник создал компьютерную программу по заданию нанимателя в данном случае, считаем, нельзя, т.к. задание давал заказчик по договору аутстаффинга, а не наниматель работника.

Таким образом, если работник при аутстаффинге создает компьютерную программу и создание компьютерных программ входит в его трудовые обязанности, то, по нашему мнению, такая программа является служебным произведением. По общему правилу имущественные права на нее принадлежат нанимателю. Он же является исполнителем по договору аутстаффинга.

Необходимо отдельно отметить следующее. Исходя из практики, при аутстаффинге предоставление работника возможно в порядке временного перевода (ст. 32-1 ТК). Так, при временном переводе работника у него фактически появляются два нанимателя. С одной стороны, есть наниматель, с которым у работника заключен трудовой договор, и он дает ему общие указания, задания, обусловленные трудовым договором. С другой стороны, у работника появляется и другой наниматель, к которому он направлен, и этот другой наниматель дает задание работнику на разработку компьютерной программы. В таком случае остается открытым вопрос, кому же из нанимателей будут принадлежать имущественные права на служебное произведение. В случае спора решение останется за судом. Однако судебная практика по данному вопросу сейчас отсутствует. Во избежание споров рекомендуем не использовать нормы о временном переводе при аутстаффинге, если планируется создание предоставленным работником компьютерной программы и иных объектов авторского права.

2. Как заказчику получить исключительные права на компьютерную программу, созданную при аутстаффинге

Специальный механизм передачи исключительных прав на компьютерную программу, созданную работником при аутстаффинге, законодательством не предусмотрен. Следовательно, чтобы заказчику по договору аутстаффинга получить исключительные права на такую компьютерную программу, ему нужно заключить договор с исполнителем (нанимателем работника) (ч. 1 п. 1 ст. 984 ГК).

Примечание
Исключительные права на компьютерную программу могут быть переданы по (ст. 43, 44 Закона об авторском праве, ст. 910, 986 ГК):
— лицензионному договору;
— договору уступки исключительных прав;
— иному договору, который предусматривает распоряжение исключительным правом.

Заказчик по договору аутстаффинга несет риски по достижению нужного результата, вкладывает свои ресурсы в создание компьютерной программы, поэтому он заинтересован в получении исключительных прав на нее в полном объеме. Передача прав в полном объеме в рассматриваемой ситуации возможна путем заключения договора уступки исключительных прав (п. 1 ст. 984-1 ГК, п. 1 ст. 43 Закона об авторском праве). Однако при его использовании рекомендуем учитывать следующее. Ряд специалистов считает, что, исходя из формулировки определения договора уступки исключительных прав, заключать его можно только в отношении уже существующих прав. Другими словами, к моменту заключения договора объект авторского права должен быть создан (п. 1 ст. 984-1 ГК, п. 1 ст. 8 Закона об авторском праве). В противном случае любая из сторон может потребовать как минимум признания незаключенным такого договора из-за несогласованности условия о предмете (п. 1 ст. 402 ГК).

С учетом вышесказанного во избежание споров о юридической силе договора стороны могут заключить договор уступки исключительных прав после создания работником исполнителя компьютерной программы. Но при выборе данного варианта существует иной риск — исполнитель может отказаться от заключения договора или заявить какие-либо дополнительные требования для передачи прав на компьютерную программу.

Примечание
Возможность заключения договора о передаче исключительных прав в отношении еще не созданного объекта авторского права предусмотрена ст. 986 ГК. Так, автор может принять на себя по договору обязательство создать в будущем произведение, изобретение или иной результат интеллектуальной деятельности и предоставить заказчику, не являющемуся его работодателем, исключительные права на использование этого результата. Однако данный договор не подходит для передачи исключительных прав между организациями, т.к. сторонами такого договора могут выступать с одной стороны — автор (физлицо), с другой — заказчик, который не является работодателем автора.

Чтобы минимизировать споры и риски в рассматриваемой ситуации, предлагаем следующее — заключить предварительный договор уступки исключительных прав, а после создания компьютерной программы — основной договор (п. 1 ст. 399 ГК). Полагаем, такой вариант возможен, т.к. предмет предварительного договора — обязательство заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Т.е. по предварительному договору не происходит передача еще не существующих исключительных прав.

Стороны сами определяют, когда заключить предварительный договор уступки исключительных прав (п. 1 ст. 391 ГК). В частности, он может быть заключен одновременно с договором аутстаффинга либо одновременно с предоставлением конкретного специалиста, который будет разрабатывать компьютерную программу. Однако при этом необходимо учитывать, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 399 ГК). В связи с этим уже в предварительном договоре нужно указать данные, позволяющие идентифицировать компьютерную программу, исключительные права на которую будут переданы.

3. На что обратить внимание заказчику до привлечения работника исполнителя для создания компьютерной программы

Перед привлечением работника исполнителя по договору аутстаффинга к созданию компьютерной программы рекомендуем заказчику:

1) убедиться, что между исполнителем по договору аутстаффинга (нанимателем) и привлекаемым работником нет договора, по которому исключительные права на созданные таким работником объекты авторского права остаются у работника. Если такой договор есть, то заказчику, чтобы получить исключительные права на компьютерную программу, придется договариваться с работником (автором) (ч. 1 п. 2 ст. 17 Закона об авторском праве). Автор в таком случае может потребовать вознаграждение за передачу прав, может согласиться только на заключение лицензионного договора или вовсе отказаться предоставить права на разработанную по заданию заказчика компьютерную программу (п. 2 ст. 13 Закона об авторском праве).

Полагаем, стороны могут включить в договор аутстаффинга условие, согласно которому исполнитель гарантирует заказчику отсутствие каких-либо соглашений между ним и работником касательно прав на созданные работником служебные произведения. Кроме того, рекомендуем установить ответственность исполнителя за нарушение данного условия (ч. 1 п. 3 ст. 391, п. 1 ст. 311 ГК);

2) убедиться, что в трудовые обязанности работника входит обязанность разрабатывать, создавать компьютерные программы. Для этого у исполнителя целесообразно запросить копии трудового договора, должностной инструкции работника. Чтобы исполнитель не отказался предоставить эти документы, в договоре аутстаффинга можно предусмотреть обязанность исполнителя их предоставить (ч. 1 п. 3 ст. 391 ГК).

Обратите внимание!
Работник должен быть ознакомлен с должностной инструкцией под подпись (п. 2 ч. 1 ст. 54 ТК). Только в этом случае можно говорить, что в обязанности работника входят обязанности, которые указаны в должностной инструкции.

Если создание, разработка компьютерных программ не входят в обязанности работника, то основания для признания созданной работником компьютерной программы служебным произведением будут отсутствовать (абз. 30 ст. 4 Закона об авторском праве). Следовательно, все вопросы с исключительными правами на компьютерную программу в таком случае нужно будет решать с ее автором.

Читайте этот материал в ilex >>*
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex