В венчурной индустрии прибыльность нового предприятия — понятие весьма условное. Компания может долгое время вообще не приносить прибыли, поскольку все доходы, а также дополнительные инвестиции направлены на рост бизнеса и освоение новых рынков. Зачастую компании показывают прибыль только после выхода на биржу (IPO).

Вместе с тем это совершенно не значит, что инвесторы в ходе роста компании не получают прибыль. Для них оптимальной стратегией на стадии роста является как можно более раннее финансирование стартапа: это позволяет получить максимальную долю в компании, когда новый бизнес больше всего нуждается в деньгах. Однако на самой ранней, «посевной» или «предпосевной», стадии инвестиционные сделки заключаются с гораздо большей опаской.

Классический механизм инвестирования с выпуском акций в таком случае мало применим. Во-первых, он дорог и требует времени. Во-вторых, оценка бизнес-идеи на начальном этапе практически невозможна: слишком небольшой путь пройден для ее полноценной реализации. Использование залога также вряд ли возможно: ликвидного имущества у компании на «посевном» этапе, как правило, нет. В мировой практике широко используется конвертируемый заем, который представляет собой способ «дать в залог» долю либо акции компании без их передачи инвестору.

Имея целью законодательно закрепить известные иностранным инвесторам правовые инструменты и реализовать механизмы, необходимые для повышения привлекательности инвестирования в компании с высоким риском невозврата вложенных средств, положения о конвертируемом займе нашли свое отражение в Декрете от 21.12.2017 N 8 «О развитии цифровой экономики» (далее — Декрет N 8) <*>. Рассмотрим их содержание подробнее.

По договору конвертируемого займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик при наступлении определенного договором обстоятельства, в том числе зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий передает заимодавцу принадлежащие заемщику акции, долю (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика, либо увеличивает уставный фонд на сумму конвертируемого займа с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, или доли (части доли) в уставном фонде заемщика <*>.

С позиции гражданского законодательства рассматриваемый договор представляет собой заемное обязательство, содержащее элементы отступного <*>, в качестве которого могут выступать акции, доля (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика либо создаваемые в будущем (после увеличения уставного фонда). Однако если в классическом соглашении об отступном устанавливается дополнительная опция для должника (в роли которого в нашем случае выступает заемщик) — заменить предмет исполнения на иной, согласованный с кредитором (заимодавцем), то в рамках конвертируемого займа заемщик не вправе говорить о безусловном наличии у него альтернативы по исполнению обязательства, вытекающего из договора конвертируемого займа (хотя, при наличии соответствующего соглашения сторон в договоре конвертируемого займа, такое право выбора исполнения у заемщика может появиться).

Особенностью договора займа является его возвратность. По правилам, установленным ГК <*>, срок возврата займа должен быть определен одним из следующих способов:

— календарной датой;

— истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами;

— указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, то есть такое событие не должно зависеть от воли сторон.

В отношении последнего порядка определения срока Декрет N 8 дополняет ст. 191 ГК таким образом, что исполнение по конвертируемому займу может осуществляться при наступлении определенного договором обстоятельства, в том числе зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий.

Срок передачи акций (доли, части доли) (увеличения уставного фонда), цена акций, доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения, размер и порядок уплаты процентов за пользование займом (при их наличии) предусматриваются сторонами в договоре конвертируемого займа <*>.

Представленное положение можно толковать двояко. С одной стороны, его можно рассматривать как указание на существенные условия договора конвертируемого займа и все договоры, в которых эти условия (кроме размера и порядка уплаты процентов за пользование займом) не установлены, считать незаключенными. То есть каждый договор конвертируемого займа должен содержать указание на:

— срок передачи акций (доли, части доли) либо срок увеличения уставного фонда (в зависимости от используемого способа исполнения обязательства),

— цену акций, цену доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения;

— размер и порядок уплаты процентов за пользование займом — в случае, если договор конвертируемого займа предусматривает возможность возврата займа, уплаты процентов.

С другой стороны, отсутствие любого из указанных условий не является проблемой, поскольку в случае возникновения спора все эти условия могут быть разрешены на основании соответствующих положений ГК <*>.

Обратите внимание!
По нашему мнению, в силу отсутствия жесткого долженствования (в виде слов «обязаны предусматривать» либо иных) Декрет №8 <*> не устанавливает условия, обязательные к включению в договор займа, выступая лишь в качестве настоятельного напоминания. Как следствие, отсутствие любого из указанных условий не должно влечь признание договора конвертируемого займа незаключенным.

Как указано в Декрете N 8 <*> заемщик обязуется возвратить заимодавцу выданную сумму денег (сумму займа) вместо передачи указанных акций, доли (части доли), уплатить проценты за пользование займом, только если возврат суммы займа, уплата процентов предусмотрены договором.

Таким образом, подчеркивается ключевое отличие от классического договора займа, который по умолчанию предполагает возврат заимодавцу такой же суммы денег (суммы займа) <*>) Иные отличия от классического займа:

— предмет договора конвертируемого займа, в качестве которого могут выступать только деньги (классический заем допускает передачу вещей, в том числе определенных родовыми признаками <*>);

— специальный субъектный состав договора конвертируемого займа в лице резидента Парка высоких технологий (ПВТ) <*> или субъекта малого предпринимательства, являющегося организацией, осуществляющей деятельность в сфере технологий V (ИКТ, биотехнологии, технологии в области микро- и радиоэлектроники, технологии в области роботостроения и приборостроения, вычислительной, оптико-волоконной техники и офисного оборудования, производства медтехники и оказания высокотехнологичной медпомощи, технологии производства фармацевтической продукции, новых материалов с заданными свойствами, авиакосмические технологии, технологии в области атомной энергетики и возобновляемых источников энергии) и VI технологических укладов (нанотехнологии, генно-инженерные и клеточные технологии, технологии искусственного интеллекта, аддитивные технологии) <*>. При этом согласно п. 8 Декрета N 8 второй стороной по договору конвертируемого займа с упомянутыми выше субъектами малого предпринимательства должен выступать нерезидент Республики Беларусь.

В остальном договор конвертируемого займа сохраняет иные признаки, присущие классическому займу, а именно:

— носит реальный характер (закреплен в легальном определении Декрета N 8 <*>: «заимодавец передает…» (а не «обязуется передать»));

— деньги передаются в собственность заемщика <*>;

— заключается в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законодательством размер базовой величины, а в случаях, когда заимодавцем является юридическое лицо, — независимо от суммы <*>;

— может носить целевой характер <*>.

Возмездность является общим правилом для договоров займа денег. Если в договоре займа ничего не указано ни о его возмездности, ни о размере процентов, срабатывает презумпция возмездности. Проценты по такому договору подлежат уплате ежемесячно по ставке рефинансирования на момент возврата займа или его части. Они начисляются за весь период до дня возврата займа, в том числе досрочного. Однако, по мнению автора, буквальное толкование ч. 4 подп. 5.1 п. 5 Декрета N 8 позволяет сделать обратный вывод применительно к конвертируемому займу, а именно: уплата процентов осуществляется лишь в том случае, если это прямо предусмотрено в договоре конвертируемого займа. Такой подход не противоречит норме ГК <*>), которая допускает беспроцентный характер займа не только прямым указанием в самом договоре займа, но и в предусмотренных законодательством случаях. Вместе с тем при согласовании сторонами в договоре конвертируемого займа условия об уплате процентов без указания размера процентов или порядка его определения такой размер следует определять по правилам все той же нормы <*>, то есть по ставке рефинансирования Национального банка Республики Беларусь. Следует помнить, что это умолчание применимо лишь в отношении конвертируемого займа, выданного в белорусских рублях. Поскольку учетная ставка Национального банка Республики Беларусь устанавливается только для обязательств в белорусских рублях, а официально установленной ставки Национального банка Республики Беларусь по обязательствам в иностранной валюте не существует, то при использовании иностранной валюты в расчетах по обязательствам в случаях, порядке и на условиях, допускаемых и определяемых законодательством, нормы ст. 366 ГК не применяются <*>.

В течение срока действия договора конвертируемого займа заемщик (его орган) не несет установленной законодательством обязанности по уменьшению уставного фонда на величину стоимости доли (части доли) в его уставном фонде, приобретенной самим заемщиком (на сумму номинальных стоимостей акций, поступивших в распоряжение заемщика), в отношении которой (которых) заключен договор конвертируемого займа, и не вправе отчуждать такую долю (часть доли, акции) иным лицам, если иное не установлено договором <*>.

Говоря об обязанностях по уменьшению уставного фонда ООО (ОДО), следует обратиться к положениям ст. 100 Закона от 09.12.1992 N 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон о хозобществах), а применительно к акционерному обществу — к ч. 6 ст. 77 Закона о хозобществах.

В обоих случаях общество должно распорядиться полученной долей (акциями) одним из способов, допускаемых законодательством, в течение годичного срока либо уменьшить свой уставный фонд на величину стоимости приобретенной доли (сумму номинальных стоимостей собственных акций общества, поступивших в его распоряжение). Причины таких ограничений объяснимы. Пока доля (акции) находится у общества, она представляет собой неоплаченную часть уставного фонда и цель общества — реализовать ее и направить полученные деньги (иные материальные ценности) на оплату уставного фонда.

Иной случай имеет место применительно к конвертируемому займу, в рамках которого общество уже получило необходимые денежные средства, но в то же время может не спешить с передачей заимодавцу прав на долю (акции). Такая доля либо акции в будущем будут переданы инвестору, если у него возникнет соответствующее право по конвертируемому займу. Как следствие, положения Декрета N 8 устраняют обязанность по уменьшению уставного фонда на период действия договора конвертируемого займа. Более того, на период действия договора конвертируемого займа общество является в некотором смысле ответственным хранителем доли (акций), поскольку Декрет N 8 налагает ограничение на ее (их) отчуждение (что представляется вполне разумным, поскольку в противном случае общество могло «продать» долю (акции) несколько раз). Приведенное ограничение не является императивным и может быть устранено путем соответствующего указания в договоре конвертируемого займа.

Обратите внимание!
Декрет N 8 не оговаривает последствий реализации инвестором своих прав на возврат конвертируемого займа в денежной форме (при наличии соответствующего права в договоре). Несомненно, у общества и его органов возобновляется обязанность распорядиться той долей (акциями), которая не была передана заимодавцу в рамках договора конвертируемого займа. Что касается срока, в течение которого общество должно совершить соответствующие действия, то такой срок, по мнению автора, следует установить кратным одному году по аналогии с нормами Закона о хозобществах <*> и исчислять его с момента прекращения обязательства общества по возврату заимодавцу суммы конвертируемого займа.

По прямому указанию Декрета N 8 <*> на отношения сторон, возникающие из договора конвертируемого займа, не распространяются положения законодательства:

1) о преимущественном праве на приобретение акций, долей (частей долей) в уставном фонде хозяйственного общества, праве приобретения хозяйственным обществом акций, долей (частей долей) в его уставном фонде и праве ЗАО предложить третьему лицу приобрести акции данного общества, не востребованные в результате реализации его акционерами преимущественного права на их приобретение;

2) о формировании уставного фонда хозяйственного общества в части недопустимости освобождения учредителя (участника) хозяйственного общества от обязанности внесения вклада в уставный фонд (оплаты акций) путем зачета требований к хозяйственному обществу.

Регулирование отношений между участниками ООО изначально направлено на установление и защиту принципа стабильности субъектного состава участников, к свидетельствам которого относится, помимо прочего, особый порядок перехода прав на долю к иным лицам, не являющимся участниками общества. Так, ООО (ОДО) должно продать принадлежащую ему долю в порядке осуществления преимущественного права приобретения доли в уставном фонде ООО (ОДО), установленном ст. 98 Закона о хозобществах <*>.

Похожие положения предусмотрены и в отношении акций ЗАО <*>. Однако такой подход делал бы договор конвертируемого займа близким к алеаторному, то есть заимодавец мог бы не получить ту долю в уставном фонде либо те акции, на которые рассчитывал при заключении договора конвертируемого займа. Следовательно, норму Декрета N 8 в части деактивации положений о преимущественном праве приобретения долей ООО (ОДО) (акций ЗАО), о праве приобретения хозяйственным обществом акций, долей (частей долей) в его уставном фонде и о праве ЗАО предложить третьему лицу приобрести акции данного общества следует признать необходимым условием для существования конвертируемых займов не только на бумаге, но и на деле.

Пункт 2 ст. 99 ГК, ч. 6 ст. 29 Закона о хозобществах изначально были введены в целях противодействия формированию уставных фондов хозяйственных обществ, не подкрепленных реальными средствами (имуществом). Однако оплата уставного фонда общества путем зачета требований к нему не может негативно отразиться на правах кредиторов общества, поскольку последнее не обязано держать на балансе внесенное в оплату уставного фонда имущество. В связи с этим вопрос «реального наполнения» уставного фонда денежными средствами (имуществом) является относительным. Опыт применения указанных норм показывает, что действующее законодательство не способно предотвратить все существующие на практике способы создания «дутых» уставных фондов (внесение в уставный фонд прав пользования различными объектами гражданских прав и т.д.). В связи с этим указанные нормы не способны гарантировать права кредиторов, а значит, малоэффективны. Одновременно эти ограничения делали невозможным прямую конвертацию долга в дополнительные акции (доли) в отношениях между акционером (участником) и компанией, которой таким акционером (участником) был предоставлен заем. Таким образом, Декрет N 8 устранил для отдельно взятого договора запрет на конвертацию долга путем зачета требований к обществу.

Говоря об устранении ряда ограничений, свойственных обороту долей в уставном фонде ООО и акциям ЗАО, стоит отметить, что заключение и последующее исполнение договора конвертируемого займа предполагает вхождение в состав хозяйственного общества нового участника. Как следствие, решение о заключении такого договора необходимо принимать на общем собрании участников (акционеров) с учетом требуемого Законом о хозобществах количества голосов для принятия соответствующих решений (в зависимости от способа конвертации займа, а именно путем передачи доли (акций), находящейся на балансе заемщика, либо путем увеличения уставного фонда). В частности, при принятии решения общим собранием участников о заключении обществом (в качестве заемщика) договора конвертируемого займа с последующей передачей заимодавцу прав на долю, находящуюся на балансе общества, следует руководствоваться ч. 3 ст. 100 Закона о хозобществах, а в случае увеличения уставного фонда на сумму конвертируемого займа — ч. 6 ст. 105 Закона о хозобществах.

Справочно
В аналогичных ситуациях применительно к ЗАО, по мнению автора, следует руководствоваться ч. 6 ст. 83 Закона о хозобществах. Но данная норма не содержит положений о том, какой орган и в каком порядке вправе принимать решение о продаже акций ЗАО, находящихся на его балансе.

Доходы (прибыль), возникающие при конвертации требования заимодавца по договору конвертируемого займа в акции, долю (часть доли) в уставном фонде, включая доход в виде превышения цены акций, доли (части доли) в уставном фонде на дату конвертации (то есть на дату удовлетворения такого требования) над их первоначальным размером (номинальной стоимостью), не являются объектом налогообложения налогом на прибыль <*>.

По общему правилу денежные средства или имущество, полученные организацией от участников в качестве взносов в ее уставный фонд в размерах, предусмотренных уставом, не учитываются при определении этой организацией валовой прибыли <*>. Поэтому при исчислении налога на прибыль хозяйственное общество не включает в состав доходов взносы в уставный фонд в размерах, установленных его уставом.

Однако положения договора о конвертируемом займе не позволяют в полной мере толковать получаемые денежные средства как вклад в уставный фонд (хотя именно такую роль они и играют), хотя бы ввиду иного, отличного от конвертируемого займа, порядка формирования уставного фонда. Как следствие, полученные заемщиком денежные средства по договору конвертируемого займа при последующей конвертации суммы займа в акции, долю (часть доли) могли быть отнесены к внереализационным доходам и облагаться налогом на прибыль в общем порядке. Декрет N 8 <*> исключил такой подход, а также освободила заемщика от уплаты налога на прибыль по доходам в виде превышения цены акций, доли (части доли) в уставном фонде на дату конвертации над их первоначальным размером (номинальной стоимостью).

Рассмотренный механизм конвертируемого займа направлен на упрощение порядка финансирования компаний с одновременным предоставлением инвесторам гарантий на получение доли в бизнесе. Представляется, что подобные возможности впоследствии не будут ограничены рамками ПВТ, что позволит обеспечить большую привлекательность белорусского права и приведет в итоге к структурированию значительного числа сделок по национальному законодательству.