История вопроса

Конституционный Суд Российской Федерации 13 февраля 2018 г. при проверке конституционности положений п. 4 ст. 1252, ст. 1487, п. 1, 2, 4 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой российской компании-импортера медицинского оборудования принял знаковое постановление, запретив применение одинаковых санкций за параллельный импорт и реализацию контрафактной продукции <*>.

. Как было отмечено в опубликованном на сайте Конституционного Суда сообщении, «…глобализация мировой торговли, введение экономических санкций в отношении России актуализировали юридическую проблему исчерпания прав правообладателя в отношении товарного знака, которое является юридическим ограничением легальной монополии на использование исключительного права на товарный знак. Однако правообладатель может недобросовестно использовать исключительное право на товарный знак и ограничивать ввоз на внутренний рынок России конкретных товаров или реализовывать ценовую политику, состоящую в завышении цен на российском рынке. Особую опасность такие действия могут приобретать в связи с применением каким-либо государством санкций против Российской Федерации. Поэтому исходя из целей защиты прав граждан и иных публичных интересов суд дал конституционно-правовое истолкование оспоренных норм Гражданского кодекса».

Конституционный Суд Российской Федерации признал, что в случаях недобросовестного поведения правообладателя товарного знака должны быть использованы гражданско-правовые институты противодействия злоупотреблению правом. Суд может отказать правообладателю в иске полностью или частично, если выполнение его требований может создать угрозу для конституционно значимых ценностей.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации постановил, что не допускается применение одинаковой гражданско-правовой ответственности к импортеру, ввозящему оригинальную продукцию без согласия правообладателя, и к импортеру, ввозящему поддельную продукцию. Уничтожать товары, ввезенные на территорию России в порядке параллельного импорта, можно лишь в случае их ненадлежащего качества или в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей <*>.

Принятое Конституционным Судом Российской Федерации постановление имеет значение не только для правоприменительной практики и дальнейшего развития законодательства об интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Оно побуждает к переосмыслению, а в перспективе — и возможному пересмотру норм, связанных с исчерпанием исключительных прав в законодательстве Республики Беларусь, а также в праве Евразийского экономического союза.

Проблема привлечения к ответственности независимых импортеров по инициативе владельцев товарных знаков и их официальных дистрибьюторов актуальна и для Республики Беларусь. В нашей стране также сформировалась определенная практика привлечения импортеров за ввоз оригинальной продукции, не санкционированный правообладателем, к гражданско-правовой ответственности, применения мер таможенного контроля, выражающегося в приостановке выпуска товаров и привлечении к административной ответственности.

Знаковыми стали решения, принятые в мае и июне 2007 года судебной коллегией по делам интеллектуальной собственности Верховного Суда Республики Беларусь по спорам, в которых истцом выступала компания «Б» — владелец товарного знака «М», а ответчиками — две белорусские компании, импортировавшие в Республику Беларусь алкогольную продукцию, обозначенную указанным товарным знаком.

Истец сформулировал свои требования как запрет ответчикам ввозить на территорию Республики Беларусь алкогольную продукцию, обозначенную товарным знаком «М», без его разрешения как владельца товарного знака. Ответчики не признали иски, ссылаясь на то, что они не занимались незаконным использованием товарного знака «М», поскольку не применяли его на товарах, для которых этот знак зарегистрирован, а приобретали в других странах и реализовывали в Республике Беларусь продукцию, которая была на законных основаниях маркирована товарным знаком «М» ее производителем. Несмотря на эти доводы, суд признал действия ответчиков, выразившиеся в несанкционированном ввозе продукции на территорию Республики Беларусь без согласия владельца товарного знака, нарушением его исключительного права.

Решением судебной коллегии по делам интеллектуальной собственности Верховного Суда Республики Беларусь от 06.11.2013 были удовлетворены исковые требования чешской компании «X» к белорусскому ООО «Г» о запрете ввоза на территорию Республики Беларусь товаров — пива в стеклянных бутылках и пива в жестяных банках, обозначенных товарным знаком «К». Судебная коллегия пришла к выводу, что ввоз ответчиком на территорию Республики Беларусь с территории Литовской Республики товара, маркированного товарным знаком «К», без согласия истца как владельца этого товарного знака является нарушением его исключительного права на товарный знак «К». В этом случае речь также шла не о ввозе на территорию Республики Беларусь контрафактного товара, а о параллельном импорте, не санкционированном владельцем товарного знака.

Понятия «исчерпание исключительного права» и «параллельный импорт»

С указанной проблематикой связано понятие «исчерпание исключительного права». Термин «исчерпание исключительного права» можно определить следующей формулировкой: «после правомерного введения в гражданский оборот товара, в котором воплощен объект интеллектуальной собственности, дальнейшее его распространение возможно без разрешения обладателя исключительного права на такой объект» <*>. Иными словами, с введением товара в гражданский оборот правообладатель утрачивает право контроля за последующей перепродажей товара и иными формами его коммерческого использования. Можно сказать, что понятие «исчерпание исключительного права» определяет пределы этого права в отношении права собственности на товар, в котором воплощен объект интеллектуальной собственности.

В свою очередь, с термином «исчерпание исключительного права» связано понятие «параллельный импорт«. Под ним понимается ввоз на таможенную территорию государства оригинального (не контрафактного) товара, содержащего объекты интеллектуальной собственности и правомерно выпущенного в гражданский оборот на территории другого государства. Такой импорт именуется параллельным, поскольку он осуществляется независимо от импорта товара, осуществляемого официальными представителями (дистрибьюторами, агентами и др.) товаропроизводителя-правообладателя. В связи с этим товары, ввозимые независимым импортером, могут фактически конкурировать с одноименными товарами, ввозимыми официальным импортером. Несмотря на то что объектом параллельного импорта выступают не контрафактные товары, их ввоз на территорию государства, не санкционированный правообладателем, затрагивает его коммерческие интересы. В связи с этим рассматривается как нарушающий исключительное право правообладателя.

Основной причиной параллельного импорта является экономическая составляющая. Зачастую транснациональные корпорации организуют производство в различных странах, и их товары обращаются на разных рынках. В результате разнообразных экономических условий на различных территориях могут значительно отличаться затраты на производство товара (в том числе стоимость материальных и трудовых ресурсов), затраты на маркетинг и рекламу, условия производства товара и его выпуска, потребительский спрос и платежеспособность и многое другое. Все это приводит к тому, что себестоимость одного и того же товара, выпускаемого на рынок под одним брендом, в разных странах может значительно отличаться.

Эта причина, а также разная платежеспособность населения приводит к тому, что в разных странах продажная стоимость одноименного товара, маркированного одним и тем же товарным знаком, может существенно отличаться. Различная продажная стоимость товара, наличие или отсутствие между отдельными государствами таможенных границ и таможенных пошлин делают экономически выгодным покупку товара в одних странах и продажу его в других, даже если в последних производитель товара продает его через своих официальных дилеров. При этом затраты на рекламу и сервисное обслуживание товара несет только официальный дилер, что еще более повышает его цену у официального дилера по сравнению с ценой аналогичного товара у параллельного импортера.

Юридическим основанием существования параллельного импорта как явления является территориальный характер исключительного права, обладатель которого в каждой из стран, где это право за ним признается, может выбирать вариант осуществления этого исключительного права.

Однако несмотря на то, что понятия «исчерпание права» и «параллельный импорт» применимы практически ко всем объектам интеллектуальной собственности, наиболее актуальным является вопрос исчерпания исключительного права на товарные знаки. Это объясняется тем, что товарные знаки, являясь наиболее эффективным средством индивидуализации товара, позволяют владельцу знака при помощи исключительного права выстраивать маркетинговую политику применительно к каждой из стран, в которых его знак пользуется охраной.

В международной практике существует три различных варианта исчерпания исключительного права: международный, региональный и национальный.

Суть международного режима исчерпания исключительного права состоит в том, что, если конкретный товар введен в гражданский оборот правообладателем или с его согласия в любой стране мира, исключительное право правообладателя в государстве, в котором действует указанный режим, считается исчерпанным, и правообладатель не вправе в этом государстве контролировать дальнейшее распространение данного товара. В качестве примеров стран, не признающих параллельный импорт нарушением прав правообладателей, чаще всего приводят КНР, Японию и с некоторыми оговорками — США.

Для государств, в которых существует региональный режим исчерпания исключительного права, оно считается исчерпанным с момента введения в гражданский оборот товара в одном из государств соответствующего региона, границы которого определяются международным соглашением. Таким регионом может быть политический и (или) экономический союз государств (Европейский союз, Евразийский союз и др.) либо зона свободной торговли. Соответственно, введение товара в гражданский оборот за пределами такого региона не ограничивает возможность правообладателя контролировать ввоз товара, маркированного его товарным знаком, на территорию такого региона.

Национальный режим исчерпания исключительного права предполагает исчерпание права только в том случае, если самим правообладателем или с его согласия конкретный товар введен в гражданский оборот непосредственно на территории государства, применяющего этот принцип.

Как отмечают специалисты, в настоящее время нет унифицированного подхода к вопросам исчерпания прав на международном уровне, включая договоры, заключенные под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности. Таким образом, страны мира свободны в выборе подходов и установлении их собственных норм в отношении исчерпания прав в соответствии со своими экономическими и политическими интересами <*>.

Действующее для государств — членов ВТО Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) в статье 6 «Исчерпание прав» предусматривает, что «…ничто в настоящем Соглашении не должно использоваться для решения вопроса об исчерпании прав интеллектуальной собственности». Иными словами, вопрос определения принципа исчерпания исключительного права отдан на усмотрение национального законодателя. При этом, по мнению международных экспертов, режим международного исчерпания, не предполагающий каких-либо различий в отношении стран, в наибольшей степени соответствует правилам ВТО. Такой режим не устанавливает барьеров торговле, в связи с чем полностью соответствует цели либерализации торговли, предусмотренной ГАТТ <*>.

Таким образом, выбор применимого режима исчерпания исключительного права основан в первую очередь не на правовой, а на экономической составляющей. При этом каждое государство само определяет, какой режим оно устанавливает.

Проблематике исчерпания исключительных прав посвящено большое количество работ зарубежных юристов и экономистов. Отечественные же специалисты к данному вопросу практически не обращаются.

Как вопрос исчерпания исключительных прав решается в законодательстве Республики Беларусь

Правила исчерпания исключительного права на товарный знак содержатся в п. 4 ст. 3 Закона о товарных знаках, согласно которой не признается нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака в отношении товаров, правомерно введенных в гражданский оборот на территории государств-членов Евразийского экономического союза непосредственно владельцем товарного знака или другим лицом с согласия владельца такого знака.

В свою очередь, правила исчерпания исключительного права на объекты авторского права сформулированы в абз. 3 ч. 2 п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах следующим образом: «если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены с разрешения автора или иного правообладателя в гражданский оборот на территории Республики Беларусь посредством их продажи или иной передачи права собственности, то допускается их дальнейшее распространение на территории Республики Беларусь без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты им вознаграждения.» Аналогичные нормы предусмотрены в отношении объектов смежных прав Законом об авторском праве: исчерпание исключительного права в отношении записи исполнения <*>, в отношении фонограммы <*>, в отношении записи передачи вещательной организации <*>.

Применение, предложение к продаже, продажа, ввоз или хранение для этих целей продукта, содержащего защищенные патентом изобретение, полезную модель, промышленный образец и введенного в гражданский оборот в Республике Беларусь без нарушения прав патентообладателя, не признаются нарушением исключительного права патентообладателя <*>.

Также отметим, что «патентообладатель не может осуществлять исключительное право на сорт растения в отношении сортов растений…, которые проданы или введены в гражданский оборот иным образом патентообладателем или с его согласия на территории Республики Беларусь» <*>.

В частности, Закон о географических указаниях не содержит норм, определяющих режим исчерпания прав на географические указания. В первую очередь это относится к охраняемым на основании регистрации наименованиям мест происхождения товара. В отсутствие специальных норм лицо, обладающее правом использования наименования места происхождения товара, зарегистрированного в Республике Беларусь, также может настаивать на применении национального режима исчерпания этого права.

Из вышеизложенного следует, что для большинства объектов права интеллектуальной собственности Беларусь выбрала национальный режим исчерпания исключительного права, и только в отношении товарных знаков этот принцип в соответствии с Договором о ЕАЭС определен как региональный <*>.

Применение странами — членами ЕАЭС регионального режима исчерпания исключительного права на товарный знак обусловлено необходимостью обеспечить реализацию базового принципа Союза, а именно — свободного движения товаров на территориях государств-членов. Сама норма о региональном режиме исчерпания исключительного права на товарный знак сформулирована следующим образом: «На территориях государств-членов применяется принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза, в соответствии с которым не является нарушением исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза использование этого товарного знака, товарного знака Союза в отношении товаров, которые были правомерно введены в гражданский оборот на территории любого из государств-членов непосредственно правообладателем товарного знака и (или) товарного знака Союза или другими лицами с его согласия» <*>.

Страны-члены ЕАЭС обязаны использовать единый режим исчерпания исключительного права на товарный знак. О том, что он носит обязательный характер, свидетельствует практика присоединения к ЕАЭС стран, законодательство которых предусматривало международный режим исчерпания прав на товарные знаки. Так, при присоединении Республики Армения к Договору о ЕАЭС ей был предоставлен трехгодичный переходный период в отношении введения регионального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак вместо предусмотренного действующим законодательством Армении международного режима исчерпания. Аналогичным образом оформлялось и присоединение Кыргызской Республики к Договору о ЕАЭС. К слову, оба государства уже заявили о непосредственном применении норм Договора о ЕАЭС в части, предусматривающей региональный режим исчерпания прав на товарные знаки.

Несмотря на закрепление принципа регионального исчерпания исключительных прав на товарные знаки в Договоре о ЕАЭС, вопрос о режиме исчерпания продолжает активно обсуждаться. Наиболее ожесточенный спор между сторонниками и противниками параллельного импорта ведется в Российской Федерации.

Сторонники параллельного импорта утверждают, что разрешение параллельного импорта создаст условия свободного перемещения товаров, приведет к повышению конкуренции продавцов, а следовательно — к снижению цены импортного товара.

Противники параллельного импорта считают, что его легализация приведет к увеличению доли контрафакта, к снижению рентабельности бизнеса из-за недобросовестной внутрибрендовой конкуренции, уменьшению инвестиций в производство, закрытию локальных производств и т.п. При этом ряд аналитических материалов, в которых оцениваются экономические последствия перехода к международному режиму исчерпания исключительных прав на товарные знаки, представлены ассоциациями зарубежных правообладателей. В связи с этим сделанные в них выводы об ущербе инвестиционной привлекательности и лавинообразном росте объема контрафактной продукции следует оценивать критически в силу их ангажированности.

Презентация с изложением основных аргументов за и против параллельного импорта размещена на интернет-сайте Федеральной антимонопольной службы России.

В данной презентации приведены конкретные цифры, показывающие удорожание отдельных групп товаров в связи с невозможностью параллельного импорта, примеры недобросовестных действий правообладателей, не допускающих параллельные поставки определенных видов товаров, а также обозначены группы товаров, в отношении которых, по мнению ФАС России, необходим переход к международному режиму исчерпания прав: фармацевтическая продукция, медицинское оборудование и инструменты, автомобили и автозапчасти.

В последующем вопрос о переходе России на международный принцип исчерпания прав на товарные знаки рассматривался в Правительстве Российской Федерации.

Распоряжением Коллегии ЕЭК от 24.04.2017 N 30 одобрен проект Протокола о внесении изменений в Договор о ЕАЭС, который предполагает дополнение п. 16 Приложения 26 к Договору о ЕАЭС. Суть предполагаемого дополнения состоит в том, что за Евразийским межправительственным советом будет признано право временно устанавливать в отношении отдельных видов товаров принцип международного исчерпания исключительного права на товарные знаки. Однако при этом делается оговорка о том, что «…применение указанного принципа устанавливается при условии соблюдения обязательств государств-членов, вытекающих из международных договоров с третьими странами, в отношении отдельных видов товаров в случае, если такие товары недоступны на внутреннем рынке Союза, доступны в недостаточном количестве и (или) по завышенным ценам, а также в иных случаях исходя из социально-экономических интересов государств-членов». При этом за правообладателем предлагается сохранить возможность инициировать процедуру отмены применения принципа международного исчерпания исключительного права на товарный знак в случаях и порядке, определяемых Евразийским межправительственным советом.

Сложный механизм и многочисленные оговорки делают достаточно неопределенными перспективу перехода на международный принцип исчерпания прав на товарные знаки применительно к единому экономическому пространству ЕАЭС, а также сроки одобрения государствами — членами ЕАЭС указанных выше изменений в Договор о ЕАЭС. Как было заявлено представителями Национального центра интеллектуальной собственности на проходившем в октябре прошлого года Международном форуме «Бизнес в ЕАЭС: возможности и риски единого рынка», по вопросу предлагаемого установления изъятий из регионального режима исчерпания исключительного права на товарный знак «…в Беларуси окончательная позиция по рассматриваемому вопросу не сформирована» <*>.

Таким образом, вопрос исчерпания исключительных прав имеет огромное значение для внешнеторгового режима, определяя доступность и стоимость импортных товаров на внутреннем рынке. В связи с этим, по мнению автора, вопросу исчерпания исключительных прав должно быть уделено большее внимание не только отечественными учеными, но и должностными лицами, ответственными за формирование государственной политики.

Результатом оценки того влияния, которое режим исчерпания исключительных прав оказывает на отечественный рынок, могут стать изменения в законодательстве об интеллектуальной собственности. В частности, в отношении наименований мест происхождения товаров, функции которых аналогичны функциям товарных знаков, целесообразным является переход от национального к региональному режиму исчерпания прав. Такой же режим как более соответствующий принципу свободы перемещения товаров в рамках ЕАЭС, как представляется, необходим и в отношении иных объектов интеллектуальной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, сортов растений, объектов авторского права и смежных прав).

Изменение режима исчерпания исключительного права на товарный знак на уровне национального законодательства в настоящий момент невозможно, поскольку это войдет в противоречие с нормами Договора о ЕАЭС. Поэтому, если Беларусь будет заинтересована в переходе на международный принцип исчерпания исключительного права в отношении определенных товарных позиций, ей потребуется более активно обозначить свою позицию на площадке ЕЭК, а должностным лицам, причастным к формированию этой позиции — обратить внимание на то экономическое значение, которое может иметь соответствующее решение для нашей страны.