Типичная ошибка белорусского бизнеса на стадии заключения внешнеторгового договора – недостаточно проработанный механизм взаиморасчетов и обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств.

Ошибки в выборе способа обеспечения

Предпринимательская деятельность субъектов хозяйствования во всех ее аспектах неразрывно связана с рисками. Среди них обстоятельства непреодолимой силы, ошибки и злоупотребления коммерческих партнеров и иных лиц, возможные изменения в законодательстве и т.д. Во внешнеторговой деятельности риски многократно возрастают.

Обеспечительные положения договора чаще всего касаются неустойки за просрочку исполнения обязательств.

Положения об уплате неустойки не исключат риска неисполнения обязательств в случае форс-мажора. Не помогут они и при работе с недобросовестным контрагентом или партнером, не имеющим опыта и возможности качественно исполнить принятые обязательства.

Самый действенный способ страхования от рисков неисполнения обязательств – заключение договора на условиях 100-процентного исполнения обязательств нерезидентом до исполнения белорусской стороной. Но на практике позиция в переговорах согласовать такие условия сотрудничества далеко не всегда позволяет.

Тогда стоит попробовать согласовать частичную предоплату. Как вариант – проработать механизмы взаиморасчетов, например, посредством аккредитива или факторинга.

Умелое использование разнообразного набора правовых и расчетных инструментов помогает существенно снизить коммерческие риски и в первую очередь риск неблагоприятных финансовых последствий <1>.

Способ обеспечения: банковская гарантия

Благодаря универсальности банковские гарантии можно использовать практически в любой сделке как альтернативу предоплате и аккредитивной форме расчетов.

Это один из самых простых и удобных способов обеспечения обязательств. Представляет собой обязательство банка (гаранта) совершить платеж в пользу получателя средств (бенефициар) в соответствии с условиями гарантии. Банк платит, если его клиент (в нашем случае нерезидент-контрагент) ненадлежаще исполняет свои обязательства по договору. За выдачу банковской гарантии нерезидент платит банку-гаранту.

Пример
Резидент Беларуси (заказчик) и резидент России (генподрядчик) заключили договор генподряда на выполнение строительных работ и поставку оборудования. Генподрядчик несвоевременно завершил строительство объекта. В связи с этим у заказчика возникло право требовать уплаты неустойки.
Это требования генподрядчик незамедлительно удовлетворил за счет банковской гарантии, выданной российским банком.

Использование банковских гарантий повышает уровень доверия сторон внешнеторговой сделки. А значит, растет и эффективность партнерских отношений.

Согласовывая обеспечение исполнения обязательств банковской гарантией:
— продумайте ее условия, особенно в части, касающейся представления документов для совершения платежа;
— укажите во внешнеторговом договоре, что банковская гарантия – это способ обеспечения обязательств;
— предусмотрите, чтобы сумма гарантии покрывала возможные неустойку, убытки и иные потенциальные выплаты, т.е. была больше цены контракта. Помните, что банк отвечает по обязательствам принципала в пределах суммы гарантии.

Способ обеспечения: страхование

Страхование – второй по надежности способ защиты имущественных интересов белорусского участника внешнеторговой сделки.

Во внешнеэкономической деятельности это означает страхование внешнеэкономических рисков – возможных неблагоприятных событий, причиняющих ущерб (вред) участникам внешнеэкономической сделки. Выплачивается страховое возмещение за счет страховых резервов, формируемых страховщиками из уплачиваемых страховых взносов (страховых премий).

Пример
Участник внешнеторговой сделки и страховое предприятие заключили договор страхования на условиях Правил страхования кратко-, средне- и долгосрочных экспортных контрактов от политических или коммерческих рисков № 30 <2>.
В качестве объекта страхования стороны определили риск убытков страхователя в результате частичной или полной неоплаты поставленных по внешнеторговому контракту товаров.
Нерезидент поставленную продукцию не оплатил. В результате белорусский резидент понес убытки и обратился к страховой компании с заявлением о страховом случае. Страховщик на основании акта о страховом случае выплатил по договору страхования страховое возмещение в согласованном размере (сумма убытков за вычетом франшизы).

При страховании предпринимательских рисков во внешнеэкономической деятельности рекомендуем:
• страховать хотя бы один из следующих рисков:
— риск возникновения убытков в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств контрагентом;
— риск возникновения убытков в связи с изменением условий предпринимательской деятельности по независящим от субъекта хозяйствования обстоятельствам;
• в случаях, установленных законодательством, застраховать собственную ответственность за нарушение договора.

Способ обеспечения: залог

При залоге кредитор (залогодержатель) имеет право получить удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества (движимого, недвижимого или имущественных прав).

С практической точки зрения залог менее удобен, чем банковская гарантия или страхование. Во-первых, он, как правило, требует дополнительных временны́х и материальных расходов. Необходимо провести переговоры и согласовать с нерезидентом условия обеспечительной сделки. Из-за большого количества страновых особенностей имплементации залоговых механизмов нужно привлечь иностранных консультантов для правовой экспертизы действительности сделки.

Во-вторых, при исполнении залога требуется соблюдать процедурные вопросы. Это регистрация, нотариальное удостоверение, обращение взыскания через суд, необходимость личного присутствия в месте нахождения предмета залога.

В-третьих, при залоге движимого имущества довольно сложно проконтролировать фактическое движение товара у нерезидента.

Вместе с тем с практической точки зрения залог недвижимости представляет собой наиболее надежный способ обеспечить исполнение обязательств нерезидента-контрагента.

При использовании залога рекомендуем:
• при его оформлении запросить независимое заключение по оценке стоимости предмета залога;
• обязательно удостовериться в наличии (отсутствии) административных условий обеспечения действительности залога (регистрация, нотариальное оформление и т.д.);
• проверить в публичных реестрах информацию о залогах имущества должника.

Способ обеспечения: поручительство

Поручительство – это соглашение, в силу которого третье лицо обязуется отвечать за надлежащее исполнение обязательства, если должник не исполнит его полностью или частично. Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Хотя законодательство или договор поручительства могут предусматривать субсидиарную ответственность поручителя.

Этот способ обеспечения исполнения обязательств нерезидента достаточно часто применяется во внешнеторговой деятельности. Но по ряду причин  он не кажется нам ни удобным, ни практичным инструментом.

Так, при заключении договора поручительства ключевую роль играет проверка финансовой состоятельности поручителя. Заключать сделку стоит только с лицом, обладающим реальной возможностью исполнить обязательства за контрагента-нерезидента. Если поручителем выступает нерезидент, проверить его финансовую состоятельность довольно затруднительно, а то и вовсе невозможно.

Кроме того, законодательство предусматривает значительный перечень обстоятельств, при наступлении которых поручительство прекращается. Это происходит в случае, когда без согласия поручителя изменяется основное обязательство и увеличивается его ответственность. Прекращает поручительство истечение указанного в договоре поручительства срока; перевод долга на другое лицо, если поручитель не согласен отвечать за нового должника. Все это в условиях современного делового оборота лишает поручительство определенной доли привлекательности.

Самый же существенный недостаток поручительства – необходимость взыскивать задолженность с поручителя в судебном порядке при отказе должника добровольно исполнить обязательства.

Поэтому полагаем, что к поручительству как способу исполнения обязательств нерезидента лучше прибегать тогда, когда поручителем выступает резидент.

Пример
Нерезидент-контрагент в обеспечение исполнения обязательств по внешнеторговой сделке заключил договор поручительства. Он предусматривал солидарную ответственность поручителя по обязательствам основного должника.
Нерезидент-контрагент обязательство по оплате товара не исполнил. Белорусский резидент был вынужден привлечь иностранных консультантов для юридической помощи, чтобы взыскать задолженность с нерезидентов – основного должника и поручителя. Резидент выполнил все необходимые процедурные требования. Он направил претензию и инициировал переговоры, суд рассмотрел исковое заявление и вынес решение в пользу белорусского резидента. Но взыскать деньги оказалось невозможно. Должники прекратили свою деятельность. Деньги или иное имущество, на которое можно было бы обратить взыскание, у них отсутствовали.

Выбирая поручительство в качестве инструмента обеспечения обязательств по внешнеторговому контракту:

• проверяйте платежеспособность поручителя;
• предусматривайте в договоре солидарную ответственность должника и поручителя;
• детально регламентируйте в договоре порядок заявления требования к поручителю, сроки удовлетворения этих требований.

Умение управлять рисками через выбор действенной меры по обеспечению исполнения обязательств во внешнеторговом договоре позволит защитить интересы сторон.

Опубликовано в журнале «Промышленно-торговое право», 2017, № 10