При квалификации незаконной предпринимательской деятельности, влекущей административную ответственность по ст. 12.7 КоАП и уголовную ответственность по ст. 233 УК, возникает немало вопросов, не получивших единообразного решения как в литературе, так и в правоприменительной практике.

К сожалению, ответы на многие из этих вопросов не стали достоянием юридической общественности, поскольку в общедоступных источниках отсутствуют судебные решения по соответствующим делам об административных правонарушениях и уголовным делам. Выделим некоторые из этих вопросов и предложим их решение.

1. Остается актуальной проблема отграничения административно наказуемой незаконной предпринимательской деятельности от такой же деятельности, влекущей уголовную ответственность.

Одним из важнейших критериев такого отграничения выступает размер дохода от незаконной предпринимательской деятельности. В ст. 233 УК она представлена в трех формах:

1) предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной;

2) предпринимательская деятельность, которая осуществляется без регистрации в установленном законодательными актами порядке;

3) предпринимательская деятельность, которая осуществляется без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.

В каждой из этих форм преступление признается оконченным, если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере (более 1000 базовых величин на день совершения преступления).

Указание, как исчислять этот доход, содержится в согласующихся между собой примечании к ст. 12.7 КоАП и примечаниях к ст. 233 УК.

Незаконный доход в данных примечаниях определяется через понятие «сумма выручки», в которую в зависимости от формы незаконной предпринимательской деятельности включаются или не включаются суммы уплаченных налогов и документально подтвержденные затраты.

Нередко определить сумму выручки не представляется возможным. Например, по одному из уголовных дел незаконная предпринимательская деятельность выражалась в покупке товара в Республике Беларусь и продаже его в Российской Федерации. Установить размер выручи от продажи товара в соседнем государстве не удалось, и орган уголовного преследования вменил в вину обвиняемым размер дохода, равный сумме затрат на его приобретение в Республике Беларусь. Такой не основанный на законе подход к определению размера незаконного дохода не вызвал у суда сомнений и был положен в основу обвинительного приговора. Приговор вступил в законную силу и исполняется в настоящее время <1>.

Представляется, что по делам, по которым невозможно установить размер незаконного дохода, должно выноситься постановление о прекращении уголовного дела ввиду отсутствия состава преступления. Материалы дела в этом случае подлежат направлению в орган, ведущий административный процесс, для начала административного процесса по ст. 12.7 КоАП.

При определении по таким делам умысла на получение дохода как минимум в крупном размере действия лица, осуществлявшего незаконную предпринимательскую деятельность, размер дохода от которой не представилось возможным установить, подлежит квалификации как покушение на преступление, предусмотренное ст. 233 УК.

2. На наш взгляд, незаконна квалификация действий обвиняемых по ст. 233 УК с указанием в формулировке обвинения, что деятельность осуществлялась от имени индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в установленном порядке в этом качестве.

Такая деятельность не является предпринимательской, если строго следовать предписаниям ч. 2 п. 1 ст. 1 ГК. Лица, осуществляющие ее от имени индивидуальных предпринимателей и с их согласия, не обязаны регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей или в качестве учредителей юридического лица.

Лица, зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей не для того, чтобы самим заниматься предпринимательской деятельностью, а чтобы ее могло осуществлять лицо, по просьбе которого они зарегистрировались, не совершают преступление, предусмотренное ст. 234 УК.

Для квалификации их действий по ст. 234 УК необходимо, чтобы указанные лица регистрировались в качестве индивидуальных предпринимателей, без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность (это обязательный признак лжепредпринимательства). Однако одного этого признака субъективной стороны лжепредпринимательства недостаточно для наличия состава такого преступления. Требуется, чтобы впоследствии данные лица не осуществляли какой-либо деятельности, которая повлекла бы причинение ущерба в крупном размере либо была сопряжена с получением незаконной имущественной выгоды в крупном размере.

Отсутствие указанных объективных признаков лжепредпринимательства указывает на отсутствие в действиях состава преступления, предусмотренного ст. 234 УК.

Нельзя не учитывать, что индивидуальному предпринимателю разрешено привлекать для занятия предпринимательской деятельностью до трех физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам (ч. 1 п. 2 Указа от 18.06.2005 N 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности»).

Следовательно, использование в предпринимательской деятельности такого своеобразного тандема (лицо, которое зарегистрировалось в качестве индивидуального предпринимателя, и лицо, которое фактически осуществляло предпринимательскую деятельность от имени индивидуального предпринимателя) не противоречит установленному порядку осуществления предпринимательской деятельности.

Законодательство Республики Беларусь не обязывает лицо, которое зарегистрировалось в качестве индивидуального предпринимателя, лично осуществлять предпринимательскую деятельность. Напротив, ему разрешено привлекать для ее осуществления ограниченное число сторонних лиц физических лиц (не более трех). На привлечение большего числа сторонних лиц установлен запрет ч. 2 п. 2 вышеназванного Указа.

Следует обратить внимание на обвинительный приговор в отношении Я., осужденного за незаконную предпринимательскую деятельность. При осуществлении такой деятельности Я. действовал от имени индивидуальных предпринимателей. Его деятельность не была риэлтерской деятельностью, следовательно, не требовала наличия специального разрешения (лицензии). При наличии таких обстоятельств, полагаем, отсутствовали основания для осуждения Я. по ст. 233 УК <2>.

3. Введение с 28.01.2015 уголовной ответственности за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной (п. 90 Закона от 05.01.2015 N 241-З «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» (далее — Закон N 241-З), породило проблему оценки деяний, которые ранее имели статус административного правонарушения и были совершены до указанной даты, а после этой даты обрели статус преступления. По делам о таких правонарушениях необходимо руководствоваться предписаниями ст. 9 УК и ст. 1.5 КоАП.

Закон N 241-З впервые установил уголовную ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной, сопряжена с получением дохода в крупном и особо крупном размере и до 28.01.2015 признавалась административным правонарушением, предусмотренным ч. 2 ст. 12.7 КоАП.

Поскольку Закон N 241-З в части криминализации незаконной предпринимательской деятельности в указанной форме не имеет обратной силы, запрещенная в соответствии с законодательными актами предпринимательская деятельность, сопряженная с получением дохода в крупном размере и совершенная до указанной выше даты, не подлежит уголовной ответственности по ст. 233 УК.

Закон N 241-З в части устранения административной ответственности за совершенную до 28.01.2015 деятельность, предусмотренную ч. 2 ст. 12.7 КоАП и сопряженную с получением дохода в крупном размере, имеет обратную силу. Следовательно, после этой даты указанная незаконная предпринимательская деятельность совершенная до 28.01.2015, административной ответственности не подлежит.

Криминализировав предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной и сопряжена с получением дохода в крупном размере, законодатель тем самым одновременно устранил административную ответственность за нее и признал деятельностью, которая с 28.01.2015 не является административным правонарушением. Дело в том, что такая деятельность не может быть в одно и то же время и преступлением (ст. 233 УК), и административным правонарушением (ч. 2 ст. 12.7 КоАП).

Полагаем, что данные предписания УК и КоАП были проигнорированы в одном из дел об административных правонарушениях, рассмотренном экономическим судом области, который наложил административное взыскание (штраф и конфискацию) на юридическое лицо, осуществлявшее до указанной даты незаконную предпринимательскую деятельность в первой форме с получением дохода в особо крупном размере <3>. Законным решением по этому делу было бы прекращение его в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 9.6 ПИКоАП ввиду принятия законодательного акта, устраняющего административную ответственность. Решение нижестоящего суда оставлено в силе постановлением Верховного Суда от 04.10.2017 <4>.

Приведенные выше и иные проблемные вопросы, возникающие по делам об административных правонарушениях и уголовным делам о незаконной предпринимательской деятельности, требуют большего внимания со стороны Верховного Суда, в том числе путем дачи ответа на них в постановлении Пленума Верховного Суда от 28.06.2001 N 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности». Решению этих вопросов будут способствовать и публикации в общедоступных источниках извлечений из судебных постановлений по таким делам.