Конкуренция при заключении договора требует обеспечения стабильности условий, по которым определен победитель. В связи с этим возникает вопрос о допустимых пределах изменения условий договора, если его заключению предшествовал конкурентный выбор контрагента.

Принцип свободы договора и конкурентность его заключения

Один из ключевых принципов гражданского права – свобода договора. Он объединяет как минимум свободу выбора контрагента и свободу заключения договора, свободу выбора его вида и формы, а также свободу определения содержания. При этом законодатель устанавливает пределы такой свободы, чтобы обеспечить добросовестную конкуренцию и исключить злоупотребления.

Изменение и расторжение договора подчиняется принципу стабильности его условий. Это значит, что стороны обязаны сохранить договор, не допуская его произвольного изменения и расторжения.

Конкурентными можно называть способы заключения договора, основанные на состязательности. Их смысл сводится к тому, что несколько контрагентов состязаются за право стать стороной договора. Состязательность предполагает предоставление равных возможностей участникам, в том числе равных условий деятельности.

 Договор на госзакупку

Одним из ярких примеров, когда применяются конкурентные способы выбора контрагента, можно назвать сферу госзакупок. Она регулируется не гражданско-правовыми, а императивными нормами, которые правомерно ограничивают принцип свободы договора.

К конкурентным процедурам госзакупок относится открытый и закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений. Их особенность состоит в том, что содержание проекта договора на госзакупку, предлагаемого участникам, определяет исключительно заказчик. Также конкурентность присуща биржевым торгам.

Закон <1> закрепляет, что, подавая предложение, каждый участник заявляет о своем согласии в случае признания победителем заключить договор на условиях, указанных в документах, представляемых им для подготовки и подачи предложений, и в предложении участника-победителя.

По общему правилу Закон не предусматривает для участников возможности вносить изменения и (или) дополнения в проект договора на госзакупку, а также предлагать свою редакцию.

Чем можно объяснить подобную неизменность содержания проекта договора на госзакупку и фактически заключаемого договора? По нашему мнению, причина – в действии принципов госзакупок (ст. 4 Закона) и в необходимости создать равные условия <2> участникам конкурентных процедур госзакупок, обеспечить возможность оценки условий, в которых проводится процедура и на которых заключается договор.

Таким образом, все условия проекта договора на госзакупку, которые предлагает заказчик, участники изменять и (или) дополнять не вправе.

Исходя из буквального толкования п. 7 ст. 25 Закона в период после заключения договора на госзакупку изменить его определенные условия допускается только по предусмотренным основаниям.

Так, в ходе исполнения можно изменить:

— объем (количество) предмета госзакупки, но не больше чем на 10 %, если это не противоречит условиям процедуры госзакупки или договору (п. 4 ст. 20 Закона). В этом случае стоимость товаров (работ, услуг) изменится пропорционально изменению их объема (количества), а сопутствующих работ (услуг) – с учетом этого изменения;

— цену договора, если изменилось законодательство или изменение стоимости приобретаемого сырья, материалов, комплектующих и иных товаров (работ, услуг) нельзя было предвидеть в начале процедуры госзакупки;

— срок исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя). Инициатором изменения может стать заказчик после оплаты полностью или частично обязательств по договору. Условие – необходимость изменения конструктивных, технологических решений, требующих от поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительного времени для поставки товара (выполнения работы, оказания услуги) или реализации иным способом.

Одновременно следует учитывать, что изменение условий рассматриваемого договора может стать основанием для привлечения должностных лиц к административной ответственности (ч. 4 ст. 11.16 КоАП). Иное могут предусматривать акты законодательства <3>.

Таким образом, кроме указанных выше и допустимых п. 7 ст. 25 Закона оснований, иные основания для изменения условий договора на госзакупку могут определять акты законодательства.

На стадии заключения или исполнения договора не допускается изменять условия договора, касающиеся объема (количества) предмета госзакупки, цены и срока исполнения.

Существует мнение, что прямого запрета на изменение иных условий законодательство не устанавливает. Точно так же не регулирует оно и порядка изменения этих условий <4>.

Подобный подход означает, что, по сути, заказчик вправе изменить в ходе исполнения договора не только предмет госзакупки, но и ответственность, и порядок оплаты, а также прочие условия, включая обязательные с точки зрения п. 2 ст. 25 Закона. Однако очевидно, что, формулируя принципы госзакупок и требования к порядку их организации и проведения, эту цель законодатель не преследовал.

Проблема как раз и заключается в том, каким образом толковать нормы законодательства о госзакупках об изменении договора с учетом их специфики и межотраслевого характера.

В связи с указанным считаем вполне взвешенным и последовательным подход Верховного Суда России <5>. Для него исполнение договора на условиях, указанных в документации, позволяет обеспечить равенство участников, создать условия для свободной конкуренции, добиться эффективного использования средств бюджета и внебюджетных источников финансирования, предотвратить коррупцию и другие злоупотребления в сфере размещения заказов. Это также дает возможность исключить случаи искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для победителя более выгодных условий исполнения.

Договоры при строительстве

В сфере закупок товаров (работ, услуг) при строительстве действуют специальные правила изменения условий договора. Так, согласно п. 9-1 Положения <6> в ходе процедуры закупки товаров (работ, услуг) при строительстве разрешается изменить объем (количество) закупки. Правда, не больше чем на 10 % и то, если это предусматривают условия процедуры.

Процедура подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве завершается приемкой объекта, товара (работ, услуг) (п. 5 Положения). Потому изменение объема (количества) касается периода исполнения договора.

Норма п. 9-1 Положения касается изменения предмета заказа. В этом качестве может выступать строительство объектов, закупка товаров (выполнение работ, оказание услуг) при строительстве. Причем при проведении процедур и формировании условий договора данные товары (работы, услуги) должны быть определены.

Именно по этой причине нам представляется нелогичным применять п. 9-1 Положения, если подрядчик выявит дополнительные работы, не предусмотренные проектной документацией. Их очевидно невозможно было включить в предмет заказа при проведении процедуры закупок.

По результатам процедур закупок при строительстве можно заключить договор стройподряда, договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) на ведение авторского надзора за строительством и иные.

К примеру, для договора стройподряда действует запрет изменять по соглашению сторон существенные условия, на основании которых определялся победитель подрядных торгов <7>. Есть только несколько исключений.

С практической точки зрения последствием несоблюдения указанного требования законодательства может быть признание ничтожным соглашения сторон, внесшего такие изменения <8>.

К договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) на ведение авторского надзора за строительством подход иной. Хотя подрядчик, как и для договора стройподряда, выбирается аналогичным образом (подп. 1.1 п. 1 Указа от 20 октября 2016 г. № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве»).

Так, изменения в договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) на ведение авторского надзора за строительством можно вносить путем заключения сторонами дополнительного соглашения.

Кроме того, п. 52 Правил заключения и исполнения договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством <9> устанавливает случаи, когда в процессе исполнения договора заказчик и (или) подрядчик имеют право требовать изменения существенных условий договора.

Таким образом, нормы об изменении условий договора на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) на ведение авторского надзора за строительством шире, чем правила для изменения условий договора стройподряда. Причина в том, что эти нормы не ограничиваются порядком его заключения (конкурентный или неконкурентный) и видом процедур выбора контрагента (подрядные торги или переговоры). Одновременно формулировка п. 52 вышеупомянутых Правил позволяет обеспечить стабильность условий договора.

Выводы

Вопрос об изменении условий договора, заключенного по результатам конкурентных процедур закупок товара (работ, услуг), для различных сфер законодательства разрешается по-разному.

Между тем считаем своевременным сформировать единообразный подход к исполнению подобных договоров и выбору контрагента. Это позволит обеспечить стабильность условий договора и исключить коррупционные риски, возможность сговора, картелизации и неэффективного использования публичных и иных средств.

Опубликовано в журнале «Промышленно-торговое право», 2017, № 12