Сергей Белявский

директор юридической фирмы ООО "Экономические споры", медиатор,
председатель третейского суда "Экономические споры"

ООО «ЮрСпектр» 21.06.2022 провело аудиториум ilex на тему «Долевое строительство коммерческой недвижимости». Лектором выступил Белявский Сергей Чеславович. В данном материале лектор подробно рассказал про существенные, важные условия договора долевого строительства коммерческой недвижимости (далее, если иное не указано в материале, — договор), особенности консервации таких объектов, поделился опытом судебной практики, предложил примеры формулировок условий договора.

1. Какое право применяется при долевом строительстве коммерческой недвижимости

В законодательстве отсутствует такое понятие, как «коммерческая недвижимость». На практике к ней относится недвижимость, которая не относится к жилой, т.е. нежилые здания и сооружения, предназначенные для извлечения какой-то выгоды, обслуживания каких-либо активов.

Судебная практика
Суды исходят из того, что договор долевого строительства коммерческой недвижимости является непоименованным, смешанным и заключается в силу принципа свободы договора (ст. 391 ГК).

К договору долевого строительства коммерческой недвижимости не применяются:

Правила заключения и исполнения договоров строительного подряда № 1450, поскольку сторонами договора строительного подряда выступают заказчик и подрядчик. В договоре долевого строительства коммерческой недвижимости стороны — заказчик (застройщик) и инвестор (дольщик);

Указ о долевом строительстве № 473, поскольку документ регулирует вопросы долевого строительства жилых помещений;

Положение о порядке заключения договоров долевого строительства № 156, поскольку документ регулирует вопросы долевого строительства жилых помещений;

Указ о долевом строительстве объектов в Республике Беларусь № 263, который в настоящее время утратил силу, но применяется при долевом строительстве жилых помещений, разрешительная документация на строительство которых выдана до 13.03.2019 (п. 4 Указа о долевом строительстве № 473).

Примечание
Основной НПА, регулирующий порядок заключения, исполнения и прекращения договора долевого строительства коммерческой недвижимости, ГК.

2. Какие условия являются существенными и что еще можно согласовать

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В отношении договора долевого строительства коммерческой недвижимости к таковым относятся предмет и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение сторон (ст. 402 ГК).

В целом во избежание судебных споров в договоре долевого строительства коммерческой недвижимости важно согласовать:

— объект долевого строительства;

— целевое назначение объекта долевого строительства;

— цену договора и способы ее определения;

— основания и порядок изменения стоимости по договору;

— сроки перечисления платежей по договору;

— сроки ввода объекта в эксплуатацию;

— сроки и порядок передачи объекта дольщику;

— порядок расторжения договора и заявления одностороннего отказа;

— порядок консервации;

— сроки и размер возврата денежных средств при прекращении договора;

— основания и размер ответственности по договору;

— гарантийные обязательства;

— распределение обязанностей по выполнению отделочных и иных видов работ.

Далее более подробно остановимся на отдельных условиях.

3. Предмет договора. Сроки

Предметом договора долевого строительства коммерческой недвижимости является объект долевого строительства и его цена.

Срок и иные условия являются существенными, если они согласованы в договоре. В частности, в отношении сроков целесообразно установить:

— сроки перечисления платежей по договору;

— сроки ввода объекта в эксплуатацию;

— сроки и порядок передачи объекта дольщику.

Если срок исполнения обязательств в договоре долевого строительства коммерческой недвижимости не предусмотрен, действуют положения ст. 295 ГК.

Пример формулировки условия о предмете договора
Заказчик должен в установленный настоящим договором срок обеспечить строительство объекта недвижимого имущества за счет денежных средств дольщика с передачей объекта дольщику в собственность.

Важно также указать целевое назначение объекта строительства: для чего он в последующем будет предназначен.

Во избежание судебных споров объект строительства следует максимально идентифицировать: указать наименование, месторасположение, площадь объекта и пр. Можно в договоре также сослаться на проектно-сметную (ПСД) и (или) разрешительную документацию.

В отношении изолированных помещений следует указать:

место его расположения;

— наименование строящегося объекта согласно ПСД и (или) разрешительным документам, адрес; в ПСД красной линией выделить объект строительства;

— привязку к высотам, осям, этажам возводимого здания и приложить экспликацию, сделанную на основании ПСД;

— очередь строительства; пусковой комплекс;

Примечание
Если в процессе строительства меняется ПСД, могут измениться потребительские качества помещения: место его расположения, площадь, нумерация и прочие технические решения. Таким образом, в договоре следует также указать возможность изменения технических характеристик помещения без изменения места его расположения в здании в случае изменения ПСД в период строительства.

— площадь объекта недвижимости в соответствии с ПСД. При этом важно указать методологию ее расчета, поскольку после ввода объекта в эксплуатацию, площадь, как правило, меняется после проведения инвентаризации перед государственной регистрацией объекта недвижимости. В договоре долевого строительства коммерческой недвижимости целесообразно указать предварительную площадь исходя из ПСД и предусмотреть, что окончательный расчет осуществляется на основании ведомостей инвентаризационной описи объекта недвижимости.

Справочно
Методики определения площади установлены:
СН 3.02.022019 «Общественные здания»;
Инструкцией об основаниях назначения и порядке технической инвентаризации недвижимого имущества, а также проверки характеристик недвижимого имущества при совершении регистрационных действий, утв. постановлением Госкомимущества от 24.03.2015 11.

Напомним, к предмету договора долевого строительства коммерческой недвижимости относится также и условие о его цене. Цена договора долевого строительства коммерческой недвижимости может формироваться следующими способами:

— путем указания фиксированной суммы денежных средств, подлежащих уплате дольщиком застройщику, без каких-либо изменений. Этот способ удобен инвестору (дольщику), но не каждый заказчик (застройщик) согласится его применять в силу экономических рисков;

— путем указания стоимости 1 кв. м. Такой способ применяется чаще всего. Здесь важно указать, исходя из какой квадратуры будет устанавливаться цена;

Пример формулировки условия о цене договора
Цена договора составляет __________ руб. за 1 кв. м. Предварительный расчет цены договора осуществляется исходя из квадратуры, указанной в ПСД. Окончательный расчет исходя из квадратуры, указанной в документах, устанавливающих право собственности на объект недвижимости.

— путем закрепления порядка установления цены объекта долевого строительства: «фактические затраты» + «фиксированное вознаграждение застройщика». Однако в этом случае сложно посчитать и описать все фактические затраты по объекту строительства: как они определяются, чем подтверждаются, как учитываются.

В процессе строительства цена и площадь объекта могут меняться. Вносить такие изменения целесообразно путем подписания дополнительных соглашений к договору долевого строительства коммерческой недвижимости. В противном случае инвестор (дольщик) вправе осуществлять оплату на изначально согласованных условиях. Если по окончании строительства площадь и стоимость объекта будет отличаться от площади и стоимости, зафиксированной в ПСД и договоре, то может возникнуть спор о неосновательном обогащении, поскольку осуществлены дополнительные работы, не предусмотренные договором. Учитывая изложенное целесообразно включить в договор условие об окончательном расчете.

Пример формулировки условия об окончательном расчете по договору
Окончательная стоимость работ определяется и оплачивается после ввода объекта в эксплуатацию.

4. Права, обязанности, ответственность сторон

Напомним, на договор долевого строительства коммерческой недвижимости не распространяются Правила заключения и исполнения договоров строительного подряда № 1450. Соответственно, не применяется и закрепленная в них ответственность. Ответственность сторонам необходимо согласовать в договоре. При этом рекомендуем:

— предусматривать ответственность за неисполнение всех обязанностей, указанных в договоре;

— привязывать неустойку к фиксированным и понятным базисам расчета: 1000 евро, договорная цена, 100 базовых величин и т.п.;

Пример формулировки условия об ответственности сторон
За неисполнение обязанностей предусмотренных п. 5 15 настоящего договора виновная сторона уплачивает штраф в размере 1000 базовых величин.

— учитывать, что аванс /= задаток. Аванс — выдаваемая наперед в счет условленных платежей денежная сумма или другая имущественная ценность (абз. 10 раздела А «Капитал. Энциклопедический словарь»). Задаток — обеспечительная мера, и, например, при неисполнении обязательств заказчиком (застройщиком) он возвращается инвестору (дольщику) в двойном размере (ст. 351, п. 2 ст. 352 ГК);

Примечание
С особенностями возврата денежных средств при прекращении договора долевого строительства коммерческой недвижимости можно ознакомиться в разделе 8.

— предусмотреть компенсационный платеж, направленный на возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением как обязанностей по договору, так и реализацией каких-либо прав по нему. Если компенсационный платеж в фиксированной сумме будет предусмотрен договором, суд в соответствии со ст. 314 ГК их не уменьшит.

В договор долевого строительства коммерческой недвижимости целесообразно включить:

1) права дольщика:

— знакомиться с проектной документацией, имеющей отношение к строительству помещения;

— получать изменения в ПСД от застройщика в течение 5 рабочих дней с момента внесения соответствующих изменений;

— получать от заказчика (застройщика) информацию о ходе строительства, посещать место строительства, соблюдая при этом требования техники безопасности;

— получать от застройщика документы, необходимые для государственной регистрации права собственности на помещение;

— требовать от застройщика устранения дефектов и недоделок, выявленных в течение гарантийного срока, если дефекты не стали следствием неправильной эксплуатации помещения или повреждения третьими лицами;

2) обязанности дольщика:

— принять от застройщика помещение по акту приема-передачи;

— осуществлять перепланировку, переоборудование помещения, вспомогательных помещений, мест общего пользования, переделку технических систем только после ввода объекта в эксплуатацию по согласованию с уполномоченными государственными органами, если такое согласование предусмотрено действующим законодательством;

— заключить после оформления права собственности на помещение договор с эксплуатирующей организацией, товариществом собственников (при его создании) по содержанию, эксплуатации помещения и возмещению расходов на эти цели;

— с момента подписания акта приема-передачи помещения самостоятельно оплачивать коммунальные и иные платежи по содержанию и эксплуатации помещения и мест общего пользования;

— оформить право собственности на построенное помещение после передачи заказчиком (застройщиком) необходимых документов;

— производить платежи в соответствии с условиями договора;

Судебная практика
Суды исходят из того, что после ввода объекта в эксплуатацию обязанность по содержанию объекта долевого строительства переходит на инвестора (дольщика) вне зависимости от того, оформил он право собственности на объект недвижимости или нет.

3) право застройщика требовать от дольщика оплаты стоимости строительства на условиях, определенных в договоре;

4) обязанности застройщика:

— контролировать ход строительства и выполнение подрядчиками своих обязательств по строительству объекта;

— контролировать поступление от дольщика средств на строительство;

— передать дольщику помещение по акту приема-передачи в эксплуатацию;

— обеспечить государственную регистрацию создания капитального строения;

— передать в течение 5 (пяти) календарных дней со дня государственной регистрации создания капитального строения дольщику все необходимые документы для оформления права собственности на помещение;

— направить дольщику после технической инвентаризации и составления технического паспорта на капитальное строение обоснованный расчет изменения цены договора;

— организовать устранение недостатков (дефектов), обнаруженных в переданном помещении и отраженных в акте приема-передачи либо выявленных в течение гарантийного срока;

— передать в установленном порядке общее имущество дольщику или представителю товарищества собственников (при его создании).

5. Финансирование долевого строительства

Чаще всего в договоре долевого строительства коммерческой недвижимости предусматриваются авансовые платежи (ст. 665 ГК). Может быть предусмотрен также задаток как обеспечительная мера исполнения обязательств (ст. 351, п. 2 ст. 352 ГК). Особое внимание следует уделить условиям их возврата при прекращении договорных отношений.

Примечание
С особенностями возврата денежных средств при прекращении договора долевого строительства коммерческой недвижимости можно ознакомиться в разделе 8.

Важным способом оплаты являются аккредитивы, при которых инвестор (дольщик) открывает в банке счет и перечисляет на этот счет свои платежи. Заказчик (застройщик), чтобы получить соответствующие средства должен предоставить в банк доказательства выполнения условий договора долевого строительства коммерческой недвижимости. Как правило, это привязка к актам выполненных работ (ст. 254 БК). В будущем планируются изменения действующей редакции ГК, где намерены предусмотреть счета «эскроу».

6. Гарантийные обязательства

Напомним, к договору долевого строительства коммерческой недвижимости не применяются Правила заключения и исполнения договоров строительного подряда № 1450, в том числе положения о гарантийном сроке. Поэтому период гарантийного срока, его понятие, порядок заявления требований в рамках гарантийного срока следует подробно прописать в договоре. Рекомендуется продублировать соответствующие положения Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда № 1450. В частности, важно указать гарантийный срок не менее срока гарантийных требований застройщика (заказчика) к подрядчику по договору строительного подряда, т.е. равно или более 5 лет. Это связано с тем, что к подрядчику предъявить требования об устранении дефектов в течение гарантийного срока вправе как заказчик, так и собственник (владелец) объекта строительства (п. 3 ст. 61 Закона об архитектурной деятельности, п. 66 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда № 1450). Также рекомендуется в договоре установить:

— срок устранения заказчиком (застройщиком) выявленных недостатков;

— право устранения недостатков самим инвестором (дольщиком) с отнесением убытков на заказчика (застройщика);

— фиксированный штраф за несвоевременное устранение недостатков;

Пример формулировки условия о несвоевременном устранении недостатков
«Недостатки, выявленные в период гарантийного срока, устраняет застройщик. Если застройщик не устранил недостатки в течение 15 дней, инвестор вправе устранить их самостоятельно с отнесением убытков на застройщика. За несвоевременное устранение недостатков застройщик должен уплатить штраф в размере 100 базовых величин».

— незачетный характер убытков и неустойки (пени, штрафа) за неустранение недостатков.

 Примечание
По общему правилу убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, если она установлена. Однако в договоре долевого строительства коммерческой недвижимости стороны могут среди прочего предусмотреть, что убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (ст. 365 ГК).

Одним из принципов строительной деятельности является обеспечение безопасности объектов строительства для жизни и здоровья граждан, сохранности имущества физических и юридических лиц, окружающей среды (абз. 7 п. 1 ст. 53, ст. 60 Закона об архитектурной деятельности). При нарушении данного принципа заявлять требования об устранении недостатков можно и за пределами гарантийного срока. Наличие недостатков, которые грозят безопасности граждан и сохранению их имущества, следует подтвердить заключением соответствующих госэкспертиз.

Обратите внимание!
От имени дольщиков требования об устранении дефектов может также заявлять товарищество собственников (абз. 11 ст. 34 Закона о совместном домовладении).

Чтобы в суде доказать наличие недостатков, необходимо:

— подтвердить наличие факта недостатков (дефектов) выполненных строительно-монтажных работ, например, через судебно-строительную экспертизу;

— определить момент, когда дольщик узнал или должен был узнать о возникновении недостатков;

— направить заказчику (застройщику) требования об устранении недостатков в разумный срок;

— рассчитать стоимость работ по устранению недостатков (дефектов);

— учесть иные фактические обстоятельства в подтверждение своей позиции.

7. Передача объекта недвижимости дольщику и оформление права собственности на него

При передаче объекта долевого строительства коммерческой недвижимости в договоре следует согласовать:

— передачу объекта недвижимости дольщику по акту приема-передачи недвижимого имущества;

— порядок фиксации выявленных недостатков выполненных строительных работ;

— порядок отказа от подписания акта приема-передачи либо документа, в котором зафиксированы недостатки; последствия такого отказа;

— порядок оформления права собственности дольщика на объект долевого строительства: на кого возложена обязанность по оформлению; кто несет соответствующие расходы; какие документы необходимо передать другой стороне.

Нежилое помещение становится таковым с момента его государственной регистрации.

Государственная регистрация создания изолированного нежилого помещения не может осуществляться ранее государственной регистрации создания капитального строения (здания, сооружения), в котором оно расположено.

Право собственности на строящиеся капитальные строения (здания, сооружения) и другое вновь создаваемое недвижимое имущество возникает с момента завершения создания этого имущества. При этом создание недвижимого имущества является объектом государственной регистрации (ст. 220 ГК, ст. 4 Закона о госрегистрации недвижимости).

В договоре целесообразно согласовать пакет документов, необходимый для государственной регистрации недвижимости, который одна сторона обязана передать другой стороне. Также важно установить ответственность за неисполнение данной обязанности (компенсационный платеж, штрафы). При этом факт передачи документов не нужно связывать с расчетами по договору, чтобы не возникло следующей ситуации: документы не передали — значит, другая сторона полагает, что можно не перечислять платежи по договору.

Судебная практика
Суды исходят из того, что оплата это непременное условие по договору и не может ставиться в зависимость от события, которое может не наступить. Другими словами, даже если условие о передаче документов для госрегистрации связали с условием о расчетах по договору, оплату можно требовать и без передачи документов.

8. Прекращение договорных отношений и возврат денежных средств

Учитывая, что общие правила о стройподряде на договор долевого строительства коммерческой недвижимости не распространяются и иных специальных норм в законодательстве не предусмотрено, в договоре целесообразно согласовать случаи:

— одностороннего отказа от договора долевого строительства;

Примечание
Для одностороннего отказа от договора стороне достаточно заявить о таком отказе и с момента получения соответствующего уведомления договор будет считаться прекращенным. При этом другая сторона вправе обжаловать правомерность такого отказа, суд будет исходить из действительной воли сторон. В случае отсутствия в договоре прямого указания на возможность одностороннего отказа от его исполнения действия стороны, направленные на прекращение договорных правоотношений посредством заявления об их одностороннем расторжении, следует расценивать как требование, реализация которого допускается лишь в судебном порядке (ст. 291, п. 2, п. 3 ст. 420 ГК; п. 19 постановления Пленума ВХС 16).

— расторжения договора;

Примечание
Для расторжения договора необходимо обратиться в суд, если другая сторона не согласна прекращать договорные отношения (п. 2 ст. 420 ГК).

— возврата внесенных на строительство денежных средств. Неосвоенный аванс при прекращении договора возвращается по соглашению сторон либо по решению суда. Кроме того, если стоимость работ привязана к курсу валют, важно указать и курс на момент возврата предоплаты.

Если в договоре в качестве обеспечительной меры предусмотрен задаток и он предоставлен инвестором (дольщиком), то при прекращении договора задаток (ст. 352 ГК):

— не возвращается инвестору (дольщику), если договорные отношения прекращаются по его вине;

— возвращается инвестору (дольщику), если договорные отношения прекращаются по соглашению сторон;

— возвращается инвестору (дольщику) в двойном размере, если договорные отношения прекращаются по вине заказчика (застройщика) (п. 2 ст. 352 ГК).

Можно также предусмотреть условие о том, что авансовый платеж при прекращении договорных отношений будет являться задатком.

Пример формулировки условия о возврате предоплаты
Стороны договорились, что в случае прекращения договорных отношений по инициативе заказчика, вся предоплата, внесенная в процессе исполнении договора, является задатком, который должен быть возвращен дольщику в двойном размере. Предоплата возвращается по курсу Национального банка Республики Беларусь на день возврата».

Рассмотрим, что лучше: односторонний отказа или расторжение договора.

Односторонний отказ лучше расторжения, поскольку достаточно другую сторону уведомить об этом, иск о расторжении договора в суд направлять не нужно. При этом другая сторона может его оспорить, если она считает односторонний отказ неправомерным.

Как односторонний отказ, так и расторжение договора можно связывать с неисполнением любой из обязанностей по договору.

Расторжение договора через суд возможно при существенном нарушении условий договора долевого строительства коммерческой недвижимости. Существенность нарушений суд будет оценивать в каждом конкретном случае исходя из всей совокупности обстоятельств (п. 2 ст. 420 ГК).

9. Консервация объекта недвижимости

По законодательству в рамках договора долевого строительства коммерческой недвижимости консервация допускается лишь по инициативе застройщика (заказчика) (абз. 4 ч. 2 ст. 62 Закона об архитектурной деятельности). При этом инвестор (дольщик) может проявить инициативу о консервации объекта. В договоре следует предусмотреть механизм реализации такой инициативы:

— право инвестора (дольщика) инициировать консервацию объекта;

— обязанность заказчика (застройщика) принять решение о консервации объекта, если инвестор (дольщик) проявил соответствующую инициативу;

— ответственность заказчика (застройщика) за отказ от принятия решения о консервации объекта, если инвестор (дольщик) проявил соответствующую инициативу (компенсационный платеж, штрафы);

— обязанность заказчика (застройщика) передать инвестору (дольщику) объект строительства после его консервации и ответственность за неисполнение данной обязанности (компенсационный платеж, штрафы);

Обратите внимание!
Установить данную обязанность очень важно, поскольку при консервации, объект подлежит регистрации в госоргане по регистрации недвижимого имущества (подп. 1.5 п. 1 Указа 431, абз. 4 ст. 44 Закона о госрегистрации недвижимости). Собственником законсервированного объекта является заказчик (застройщик). Соответственно, есть риск, что он может его продать другому лицу (не инвестору, дольщику).

— обязанность заказчика (застройщика) предоставить инвестору (дольщику) согласие на переоформление земельного участка, на котором находится законсервированный объект строительства, и ответственность за неисполнение данной обязанности (компенсационный платеж, штрафы).

Обратите внимание!
Установить данную обязанность очень важно, поскольку по общему правилу земельный участок, на котором находится незавершенное законсервированное капитальное строение, может быть предоставлен любому лицу без проведения аукциона (подп. 7.11 п. 7 Указа о предоставлении земельных участков 667).

10. Банкротство застройщика, заказчика

При банкротстве застройщика (заказчика) решения по достройке объекта полномочен принимать управляющий по делу о банкротстве. Срок и порядок передачи помещения предусматривается в плане ликвидации. Вместо передачи помещения может быть принято решение о возврате денежных средств. Управляющий по делу о банкротстве может принять решение об отказе в передаче помещения в следующих случаях (ч. 3 ст. 108 Закона о банкротстве):

— исполнение договора повлечет для застройщика (заказчика) убытки по сравнению с исполнением аналогичных договоров, заключаемых при сравнимых обстоятельствах;

— договор заключен на срок более одного года или рассчитан на получение заказчиком (застройщиком) положительных результатов только по истечении одного года со дня заключения договора либо в долгосрочной перспективе;

— исполнение договора застройщиком (заказчиком) повлечет дополнительные убытки;

— имеются иные обстоятельства, увеличивающие в процессе исполнения договора неплатежеспособность заказчика (застройщика) или препятствующие ее восстановлению.

Обратите внимание!
Решение управляющего по делу о банкротстве об отказе в передаче помещения можно оспаривать: заявить неимущественное требование о возврате помещения либо имущественное требование о выплате денежных средств. Кроме того, дольщик вправе требовать возмещения реального ущерба, причиненного отказом управляющего от исполнения договора.