Елена Локшина
С 1 февраля ГК разрешит заключать договоры в электронном виде. Это изменение вызвало ряд вопросов.
На некоторые из них ответили сотрудники адвокатского бюро «Сысуев, Бондарь, Храпуцкий СБХ» –
адвокат Локшина Е.А. и помощник адвоката Соболько П.Ю.
Какие требования нужно соблюдать, чтобы договор в электронном виде считался заключенным?
Как известно, сделки юрлиц, ИП между собой должны заключаться в простой письменной форме (за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения) <*>.
Требования к письменной форме договора, заключаемого в электронном виде, установлены п. 1 ст. 161, а также п. 2 ст. 404 ГК в новой редакции.
Так, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного текстового документа, включая документ в электронном виде (в том числе электронный документ), или путем обмена текстовыми документами, включая документы в электронном виде (в том числе электронные документы), которые подписаны сторонами собственноручно либо с использованием средств связи и иных технических средств, компьютерных программ, информационных систем или информационных сетей, если такой способ подписания позволяет достоверно установить, что соответствующий текстовый документ подписан сторонами по договору (факсимильное воспроизведение собственноручной подписи с помощью средств механического или другого копирования, электронная цифровая подпись (далее — ЭЦП) или другой аналог собственноручной подписи, обеспечивающий идентификацию стороны по договору), и не противоречит законодательству и соглашению сторон.
То есть для того чтобы договор в электронном виде соответствовал требованиям простой письменной формы сделки и считался заключенным, необходимо, чтобы:
1) стороны составили один текстовый документ либо обменялись несколькими текстовыми документами;
2) такой текстовый документ (или несколько документов) содержал(и) все существенные условия заключаемого договора;
3) текстовый документ (или несколько документов) был(и) подписан(ы) уполномоченными на заключение договора представителями сторон;
4) подпись была произведена с использованием таких средств связи и иных технических средств, компьютерных программ, информационных систем или информационных сетей, которые позволяют достоверно установить, что текстовый документ подписан сторонами по договору;
5) такой способ подписания не противоречил бы
— законодательству или
— соглашению сторон.
Что может служить аналогом собственноручной подписи? Должны ли стороны договора предварительно договариваться об их использовании? Если да, то каким образом должно происходить это согласование?
Законодательство не приводит исчерпывающего перечня возможных вариантов аналогов собственноручной подписи. В ч. 1 п. 1 ст. 161 и ч. 1 п. 2 ст. 404 ГК в новой редакции в качестве примеров приводятся факсимильное воспроизведение собственноручной подписи с помощью средств механического или другого копирования и ЭЦП.
Что касается ЭЦП, то ее понятие, а также порядок использования урегулированы Законом об электронном документе и ЭЦП. Так, ЭЦП — это реквизит, который позволяет установить целостность и подлинность электронного документа путем применения сертифицированных средств с использованием открытых ключей лиц, подписавших электронный документ <*>. В настоящее время ЭЦП при заключении гражданско-правовых договоров сторонами практически не используется, не является удобным способом заключения договора, а применяется в отношениях с государственными органами.
Использование любого другого аналога собственноручной подписи помимо перечисленных разрешается <*>. При этом общим требованием к аналогу собственноручной подписи является обеспечение идентификации лица, подписывающего договор: аналог должен позволять достоверно установить, что договор подписан интересующим нас лицом — уполномоченным представителем стороны по договору.
Примером аналога собственноручной подписи, который наиболее широко используется сторонами на практике, является скан-копия собственноручной подписи, которая добавляется к тексту соответствующего текстового документа.
Возможно, со временем в качестве аналога собственноручной подписи будут использоваться биометрические данные, например, распознавание лица или сканирование отпечатков пальцев.
В отличие от действующей редакции приведенные нормы ГК в новой редакции не содержат требования по предварительному согласованию сторонами возможности использования того или иного аналога собственноручной подписи.
Есть ли отличия между смарт-контрактом и письменной формой договора в электронном виде?
Смарт-контракт — это программный код, предназначенный для функционирования в реестре блоков транзакций (блокчейне), иной распределенной информационной системе в целях автоматизированного совершения и (или) исполнения сделок либо совершения иных юридически значимых действий <*>.
Смарт-контракт не отвечает перечисленным выше обязательным требованиям, предъявляемым к сделке в простой письменной форме. Условия и порядок исполнения обязательств, совершение иных юридически значимых действий посредством смарт-контракта определяются именно таким программным кодом. Смарт-контракт — это не договор в привычном виде: он заключается не путем подписания документа, обмена сообщениями, акцепта оферты и не содержит наименований и подписей сторон. По сути, это самоисполняемый компьютерный код, который записывается в блокчейн — децентрализованную цепочку блоков, хранящуюся на множестве компьютеров.
Рассматриваемые изменения ГК относительно заключения договора в электронном виде и требований к простой письменной форме договора к смарт-контракту не применимы.
Какие трудности могут возникать у сторон договора, заключенного в электронном виде? Что нужно учитывать и что обязательно прописывать в таком договоре при его заключении?
При заключении договора в электронном виде несколько повышается риск оспаривания второй стороной факта заключения договора или факта согласования его отдельных условий. В отличие от классического подписания договора представителями сторон (особенно если договор подписывается сторонами на совместной встрече) при заключении договора путем направления документов в электронном виде сторона с большей степенью вероятности может ссылаться на то, что:
— она вообще не имеет отношения к данному договору (сообщения были направлены с не принадлежащих компании электронных адресов неизвестными компании людьми);
— стороной договор не заключался, так как аналогом собственноручной подписи руководителя (иного уполномоченного представителя) воспользовался некий сотрудник, не имея на то согласия уполномоченного лица;
— отдельные условия договора (при заключении договора путем обмена текстовыми сообщениями) согласовывались не уполномоченным лицом, а иным лицом, которое воспользовалось аналогом собственноручной подписи руководителя (уполномоченного представителя), не имея на то согласия уполномоченного лица.
Нормы п. 1 ст. 161, п. 2 ст. 404 ГК в новой редакции не содержат каких-либо специальных требований к условиям договора, заключаемого в электронном виде. Однако, чтобы снизить вышеуказанные риски, можно порекомендовать сторонам указывать в договоре и использовать для заключения договора официальные электронные адреса сторон (которые содержатся на официальном сайте компании и ее официальных бланках) или иные корпоративные электронные адреса сотрудников компании. То же касается и использования электронных мессенджеров для целей заключения договора.
Также стороны могут согласовать недопустимость использования каких-либо видов аналогов собственноручной подписи.
Для того чтобы у сторон не возникало споров о факте и дате заключения договора (так как с данным фактом и его датой часто связано начало исчисления сроков исполнения обязательств по договору), рекомендуем также указывать на способ заключения договора — заключение договора посредством обмена текстовыми сообщениями в электронном виде и на то, в какой момент такой договор будет считаться заключенным (например, в момент получения стороной, направившей скан-копию договора, подписанного уполномоченным представителем стороны, сообщения от второй стороны, направленного на определенный электронный адрес и содержащего скан-копию договора, подписанного уполномоченным представителем второй стороны).
Можно ли порекомендовать субъектам хозяйствования использовать письменную форму договора в электронном виде?
Конечно же, возможность использования письменной формы договора в электронном виде является прогрессивным изменением законодательства. Такой способ заключения договоров направлен на упрощение и ускорение оформления отношений между сторонами. Однако во избежание негативных последствий, связанных с оспариванием второй стороной как такового факта заключения договора или факта согласования его отдельных условий, мы рекомендуем применять данный способ заключения договора с должной степенью осмотрительности и аккуратности. По меньшей мере использовать корпоративные электронные адреса сторон для заключения договора, не устанавливать обязательств по внесению существенных сумм предоплаты до исполнения обязательств второй стороной. Если речь идет о сделках, имеющих существенное значение для компании, то такой договор советуем по-прежнему заключать в письменной форме на бумажных носителях.
