В праве ЕАЭС госзакупки находятся в центре внимания конкурентной политики, являются ее частью.

С экономической точки зрения это обусловлено тем, что на рынке госзакупок, который составляет  порядка 6,4% ВВП стран ЕАЭС, совершаются сделки, направленные на перемещение товаров (работ, услуг) как в условиях конкуренции при проведении конкурентных процедур госзакупок, так и в случаях, когда конкуренция отсутствует, в частности, если проводится процедура закупки из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Для конкурентных процедур закупок отдельно на уровне Модельного закона о конкуренции применяются антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары <*>. Хотя на уровне Договора о ЕАЭС они прямо не закреплены, с учетом Модельного закона о конкуренции тем не менее нашли свое отражение в законодательствах государств – членов ЕАЭС, в том числе применительно к госзакупкам.

Особенностью нынешнего состояния товарного рынка – как трансграничного, так и национальных – является то, что он включает в себя отношения, опосредуемые госзакупками. Как следствие, конкуренция на товарном рынке, равно как и противоправные антиконкурентные действия (бездействие), имеет место также при осуществлении госзакупок. Диалектическая связь между госзакупками и конкуренцией на товарном рынке, в особенности в условиях существования трансграничных рынков, в иной плоскости ставит вопрос установления признака трансграничности как одного из оснований возникновения компетенции ЕЭК.

Так, пресечение нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов, а также физлицами и некоммерческими организациями государств-членов, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, общих правил конкуренции, установленных разделом XVIII Договора о ЕАЭС, в случае если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территориях двух и более государств-членов, за исключением финансовых рынков, осуществляется ЕЭК в порядке, предусмотренном приложением N 19 к Договору о ЕАЭС <*>.

В Консультативном заключении Суда ЕАЭС от 18.06.2019 по заявлению Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» о разъяснении положений ст. 74, 76 Договора о ЕАЭС и п. 2 и 5 Критериев отнесения рынка к трансграничному сформулированы правила  для установления признаков трансграничности рынка.

Так, понятие «трансграничный рынок» означает рынок, который охватывает территории двух и более государств-членов <*>. При этом критерии отнесения рынка к трансграничному в целях определения компетенции ЕЭК устанавливаются решением Высшего Евразийского экономического совета.

Содержание трансграничного рынка уточнено таким образом, что рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств-членов <*>. Тем самым, как отмечено в вышеуказанном Консультативном заключении, «основное правило о трансграничности рынка – географический критерий». Определение же географических границ товарного рынка осуществляется на основании п. 23 – 31 Методики оценки состояния конкуренции.

Наряду с этим помимо основного правила предусмотрены специальные правила, применяемые дополнительно к общему географическому критерию в зависимости от нарушений в сфере конкуренции для целей их пресечения. Пункты 3 – 5 Критериев отнесения рынка к трансграничному определяют дополнительные условия по видам запретов, установленных ст. 76 Договора о ЕАЭС, пресечение нарушений которых на трансграничных рынках относится  к компетенции ЕЭК.

В 2020 году Суд ЕАЭС принял первое за период своего функционирования решение  по делу о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках. Кроме того, по нему же состоялось и обжалование в Апелляционную палату Суда ЕАЭС.

В данном споре проявил себя тот аспект товарного рынка, который связан с порядком приобретения товаров посредством госзакупок. В качестве продуктовых границ товарного рынка в оспариваемом в Суд ЕАЭС решении Коллегии ЕЭК N 165 определены услуги по калибровке датчиков. Основными потребителями таких услуг являются государственные учреждения здравоохранения, что означает необходимость применения законодательства о госзакупках при их приобретении по результатам проводимых процедур госзакупок. В этой связи возникает вопрос в двух плоскостях: 1) посредством каких хозяйствующих субъектов обеспечивается конкуренция при проведении таких процедур госзакупок в государстве – члене ЕАЭС: только лишь национальных или также резидентов других государств-членов и 2) созданы ли правовые условия для участия в таких процедурах госзакупок резидентов других государств-членов.

При ответе на эти вопросы необходимо учитывать, что госзакупки территориальны. Они проводятся в государстве-члене по национальным правилам, которые должны быть унифицированы с нормами Договора о ЕАЭС и Протокола о порядке регулирования закупок, являющегося приложением N 25 к Договору о ЕАЭС. В сфере госзакупок действует национальный режим, который предусматривает, что каждое государство-член для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим, не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги <*>.

Допустимые ограничения национального режима – это установление государством-членом изъятий или особенностей осуществления закупок в порядке и на основании п. 11, 31 Протокола о порядке регулирования закупок. В остальных случаях должны быть обеспечены равные условия для участия в процедурах госзакупок резидентов всех государств – членов ЕАЭС.

Вместе с тем декларируемый национальный режим имеет свои ограничения фактического и юридического характера.

Применительно к сфере госзакупок в ЕАЭС имеются препятствия, зафиксированные в реестре барьеров, изъятий и ограничений на внутреннем рынке ЕАЭС. По данным названного реестра (по состоянию на 07.12.2020), для сферы госзакупок выделены 4 препятствия, одно из которых является барьером в виде ограничения беспрепятственного доступа потенциальных поставщиков к участию в закупках на территории ЕАЭС, проводимых в электронном формате, в связи с отсутствием взаимного признания электронной цифровой подписи (ЭЦП) <*> (дата включения в реестр – 03.03.2017, препятствие действует во всех странах ЕАЭС).

С учетом того, что в той или иной степени процедуры госзакупок электронизированы и проводятся в электронном формате, правовые и организационные препятствия выражены в отсутствии взаимного признания ЭЦП.

На сегодняшний день взаимное признание ЭЦП для целей госзакупок фактически и технически осуществлено между Республикой Беларусь и Российской Федерацией.

Соответственно для участия в процедурах госзакупок в Республике Беларусь и Российской Федерации резидентам этих государств, имеющим свои национальные ЭЦП, не требуется получение отдельной ЭЦП на территории государства-члена, где проводится процедура госзакупки. К примеру, в Республике Беларусь аккредитованы, то есть имеют право на участие в процедурах госзакупок в электронном формате, порядка 206 резидентов  Российской Федерации. Для участия в процедурах госзакупок за январь – сентябрь 2020 г. подано 25 323 предложения резидентами Российской Федерации. Для сравнения: в странах ЕАЭС, с которыми отсутствует взаимное признание ЭЦП, ситуация  с участием за тот же период следующая: Республика Армения – 5, Республика Казахстан – 28, Кыргызская Республика – 3.

Таким образом, объективным препятствием для участия в процедурах госзакупок резидентов стран-участниц, в которых взаимное признание ЭЦП отсутствует, является необходимость ее получения для участия в процедурах госзакупок, проводимых в электронном формате, в том государстве-члене, на территории которого осуществляется процедура госзакупки. К примеру, для того, чтобы участвовать в процедурах госзакупок, проводимых в электронном формате, резиденту Российской Федерации в Республике Казахстан требуется получение ЭЦП и, как следствие, соблюдение ряда административных процедур, в том числе связанных с возможной локализацией деятельности в Республике Казахстан.

Как справедливо отмечено в особом мнении судьи Колоса Д.Г. к решению Апелляционной палаты Суда ЕАЭС по упомянутому спору: «участие в государственных закупках в Республике Казахстан, предусматривает для хозяйствующих субъектов – нерезидентов выполнение обязательных условий:

1) регистрация на веб-портале государственных закупок… для допуска субъекта к участию в государственных закупках, проводимых посредством веб-портала…;

2) наличие иностранной или полученной в Республике Казахстан электронной цифровой подписи. Иностранная электронная цифровая подпись в соответствии со статьей 13 Закона Республики Казахстан от 7 января 2003 г. N 370-II «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» признается: при удостоверении ее третьей стороной Республики Казахстан; при правомерном владении ее закрытым ключом лицом, подписавшим электронный документ; при ее использовании в соответствии со сведениями, указанными в регистрационном свидетельстве; при ее формировании средствами электронной цифровой подписи иностранного удостоверяющего центра, зарегистрированного в доверенной третьей стороне Республики Казахстан, или иностранного удостоверяющего центра, зарегистрированного в доверенной третьей стороне иностранного государства, зарегистрированной в доверенной третьей стороне Республики Казахстан. Для получения национальной электронной цифровой подписи Республики Казахстан требуется в том числе постановка на налоговый учет с регистрацией нерезидента в качестве налогоплательщика при осуществлении деятельности через постоянное учреждение без открытия филиала/представительства… либо создание структурного подразделения в Республике Казахстан с соблюдением норм налогового законодательства Республики Казахстан».

Таким образом, в процедурах госзакупок, проводимых в электронном формате, беспрепятственное участие обеспечивается национальным субъектам государства-члена, а также тем, государство-член резидентства которых взаимно признает выданную в другом государстве-члене ЭЦП. Обусловленное необходимостью получения ЭЦП в другом государстве-члене участие в процедурах госзакупок возможно, если связанные с ее получением издержки приемлемы для потенциального участника. Если хозяйствующий субъект, преодолев организационные и иные препятствия при отсутствии взаимного признания ЭЦП, принимает участие в процедурах госзакупок, данный факт может свидетельствовать о том, что фактические отношения на рынке госзакупок сложились.

Как представляется, приведенная особенность доступа к закупкам и, как следствие, к товарному рынку государства-члена должна приниматься во внимание при определении географических границ товарного рынка.

В частности, предусмотрено, что при определении географических границ товарного рынка в целях установления его соответствия Критериям отнесения рынка к трансграничному выявляются следующие признаки трансграничности товарного рынка:

а) поставка товара с территории одного государства-члена на территорию другого государства-члена;

б) поставка товара с территорий третьих стран на территории двух или более государств-членов <*>.

И общее правило для товарного рынка относительно географических границ товарного рынка состоит в том, что в их пределах покупатель приобретает товар, либо имеет экономическую, техническую или иную возможность приобретения товара, либо считает целесообразным приобрести товар, но при этом не имеет такой возможности, либо считает нецелесообразным приобрести его вне географических границ товарного рынка <*>.

В данном контексте сам факт участия в процедурах госзакупок путем подачи предложения участником через электронную площадку (электронную торговую площадку) свидетельствует о том, что имеющиеся национальные препятствия (барьеры) преодолены, подано предложение, а в случае выбора такого участника победителем он должен будет заключить договор закупки. При уклонении от заключения такого договора отрицательным правовым последствием может быть лишение права участника-победителя участвовать в процедурах госзакупок в течение 2 лет (при включении в реестр недобросовестных поставщиков).

В этой связи, исходя из цели и содержания п. 26 Методики оценки состояния конкуренции, полагаем возможной его корректировку, предусмотрев наряду с поставкой товара также и участие в процедурах госзакупок на территории одного государства-члена с территории другого государства-члена или с территорий третьих стран на территории двух или более государств-членов.

Тем самым при пресечении нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках будет учтено фактическое состояние внутреннего рынка в условиях существования препятствий на нем, а также специфичность приобретения товаров (работ, услуг) по процедурам госзакупок.