Лидеры мнений. Испытательный срок: спорные вопросы

Суть проблемы: Законодательством предусмотрено, что предварительное испытание может устанавливаться только при приеме на работу и не может превышать срок 3 месяца. Также определены категории работников, которым предварительное испытание не может быть установлено (ч. 5 ст. 28 ТК). Однако на практике иногда возникают вопросы, однозначные ответы на которые наниматели не могут найти в нормах законодательства. И тогда нужна помощь экспертов в трудовом праве. Например, если известно, что срок предварительного испытания, установленный в трудовом договоре, не может быть увеличен, т.к. это будет являться ухудшением положения работника по сравнению с законодательством, то может ли этот срок быть уменьшен? Или если работник не хочет заключать трудовой договор с условием о предварительном испытании, вправе ли наниматель отказать такому работнику в приеме на работу? Или можно ли установить предварительное испытание работнику, принимаемому на время исполнения обязанностей временно отсутствующей работницы, которая находится в отпуске по беременности и родам? На эти и другие вопросы ответят эксперты.

Своим мнением поделились:

	Екатерина Викторовна Грубинова, разработчик автоматизированной облачной системы кадрового учета IntellStaff, управляющий партнер ООО «Ресолва Диджитал», медиатор
	Ольга Васильевна Сбитнева, заместитель начальника отдела надзора за соблюдением законодательства о труде Минского областного управления Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь
	Алексей Иванович Штейнер, юрист, специалист по трудовому законодательству
	Екатерина Эдуардовна Педо, рецензент, адвокат, руководитель практики корпоративного и антимонопольного права адвокатского бюро REVERA
	Ульяна Андреевна Булгакова, помощник адвоката адвокатского бюро REVERA
	Дарья Валерьевна Лобач, помощник адвоката адвокатского бюро REVERA

Рассмотрим подробно позиции лидеров мнений.

Вопрос 1. Трудоустраивающийся гражданин не желает заключать трудовой договор (контракт) с условием о предварительном испытании. Может ли наниматель на этом основании отказать ему в приеме на работу?

Ответ лидеров мнений

Все эксперты пришли к единому мнению — может.

Грубинова Е.В. считает, что да, наниматель может отказать. ТК определяет трудовой договор как соглашение между работником и нанимателем, в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенным одной или нескольким должностям служащих (профессиям рабочих) соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату (абз. 17 ч. 1 ст. 1).

Ключевым в данном определении является понятие «соглашение». В Толковом словаре Ожегова соглашение определяется как взаимное согласие, договоренность. Во втором значении Ожегов понятие «соглашение» раскрывает как договор, устанавливающий какие-нибудь условия, взаимоотношения, права и обязанности сторон. И приводит в пример трудовое соглашение — «договор между трудящимся и предприятием о выполнении работы и о ее оплате».

А поскольку работник не желает заключать трудовой договор на предложенных нанимателем условиях, соглашение не достигнуто.

Сбитнева О.В. также считает, что наниматель вправе отказать в этом случае в приеме на работу. Она обращает внимание на то, что довольно часто на практике наниматели сталкиваются с ситуацией, когда необходимо убедиться в соответствии работника поручаемой работе. ТК допускает в качестве дополнительных условий при оформлении трудовых отношений заключение трудового договора с предварительным испытанием, целью которого и будет проверка работника на соответствие его выполняемой работе, т.е. проверка его профессиональных качеств, умения выполнять возложенные на него нанимателем трудовые функции (ст. 28).

Заключение трудового договора с предварительным испытанием допускается независимо от срока договора, за исключением трудовых договоров с временными и сезонными работниками, которым оно не устанавливается (ст. 17, п. 5 ч. 5 ст. 28 ТК, п. 13 постановления Пленума Верховного Суда N 2, п. 7 постановления Пленума Верховного Суда N 4).

Определено, что включение условия о предварительном испытании в трудовой договор допустимо только по соглашению сторон (ст. 28 ТК). При отсутствии соглашения сторон об установлении условия о предварительном испытании внесение со стороны нанимателя данного условия при заключении трудового договора с работником недопустимо.

Таким образом, трудовой договор может быть заключен без испытательного срока либо работнику может быть отказано в заключении трудового договора.

Штейнер А.И. также полагает, что наниматель может отказать. Он акцентирует внимание на том, что предварительное испытание может устанавливаться при приеме на работу и только по соглашению сторон (ч. 1 ст. 28 ТК). При этом условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре (ч. 4 ст. 28 ТК).

Инициатором установления испытательного срока и включения данного условия в трудовой договор, как правило, является наниматель. Если работник отказывается от включения в трудовой договор данного условия, наниматель вправе отказать ему в приеме на работу. Такой отказ не будет являться незаконным.

Мнение Булгаковой У.А. и Лобач Д.В. совпадает с приведенными выше. Они подчеркивают, что в описанной ситуации у нанимателя есть два возможных варианта действий. Наниматель вправе:

— отказаться от заключения трудового договора, если работник не входит в перечень лиц, которым предварительное испытание не может быть установлено в соответствии с ч. 5 ст. 28 ТК (например, молодому специалисту), либо

— заключить с данным работником трудовой договор без условия о предварительном испытании.

Условие о предварительном испытании включается в текст трудового договора по соглашению сторон (ч. 1 ст. 28 ТК). Таким образом, наниматель должен получить согласие работника, чтобы установить последнему предварительное испытание в целях проверки соответствия его поручаемой работе.

Если работник возражает против установления ему предварительного испытания, а наниматель не согласен принять работника на работу на таких условиях, то считается, что между сторонами не достигнуто соглашение относительно условий трудового договора и, соответственно, каждая из сторон вправе отказаться от заключения трудового договора (ч. 1 ст. 19 ТК).

В продолжение темы эксперты ответят на следующие вопросы:

— правомерно ли после подписания трудового договора сторонами, но до вступления его в силу и начала работы с согласия работника дополнить договор условием о предварительном испытании;

— можно ли сократить срок предварительного испытания и как это соотносится с правами работника и нанимателя? Если можно, то как это правильно оформить;

— можно ли установить предварительное испытание работнику, принимаемому на время исполнения обязанностей временно отсутствующей работницы, которая находится в отпуске по беременности и родам;

— продолжает ли действовать срок предварительного испытания после восстановления судом работника на работе из-за незаконного увольнения?

Вопрос 2. С работником заключен трудовой договор, в котором определен день вступления трудового договора в силу, а также день начала работы. При этом данные дни совпадают, но отличаются от дня заключения трудового договора. После подписания трудового договора сторонами наниматель обнаружил, что в него не включено условие о предварительном испытании, о котором они договорились с работником. Правомерно ли после подписания трудового договора сторонами, но до вступления его в силу и начала работы с согласия работника дополнить договор условием о предварительном испытании?

Ответ лидеров мнений

Грубинова Е.В.: в соответствии с ч. 4 ст. 28 ТК отсутствие в трудовом договоре условия о предварительном испытании означает, что работник принят без предварительного испытания. При этом не имеет значения, сколько времени прошло с момента заключения трудового договора. Полагаем, что какие-либо дополнения, исправления возможны исключительно по соглашению сторон и буквально в момент подписания. Если исходить из буквального прочтения норм ТК, стороны обязаны договориться по всем условиям в момент заключения трудового договора. То есть до его подписания. Исправление допущенных ошибок при составлении договора всегда носит рисковый характер. Тем более когда ошибка касается «существенных» условий договора. Верховный Суд при обобщении практики указал, что если условие о предварительном испытании в контракте не было предусмотрено, а об этом указано лишь в приказе о приеме на работу, то расторжение контракта с предварительным испытанием не допускается (ч. 2 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда N 4).

Учитывая изложенное, эксперт полагает, что в большинстве случаев решение суда будет вынесено в пользу работника при условии оспаривания такого дополнения. Кроме того, следует учесть, что даже при наличии согласия работника подобное исправление ошибки может быть расценено Департаментом госинспекции труда как нарушение требований ст. 7 и 23 ТК.

Сбитнева О.В. также указывает на ст. 28 ТК, которой определено, что включение условия о предварительном испытании в трудовой договор допустимо только по соглашению сторон.

Обязательным условием юридической силы предварительного испытания является включение этого условия в трудовой договор с работником.

В случае если в тексте трудового договора отсутствует условие о предварительном испытании, считается, что работник принят на работу без предварительного испытания.

Наличие указанного обстоятельства играет существенную роль при выборе нанимателем основания увольнения в случае ненадлежащего выполнения работником порученной ему работы по причине низкой квалификации.

Условие о предварительном испытании не должно ухудшать положение работника по сравнению с законодательством, коллективным договором (соглашением).

Включение условия о предварительном испытании в трудовой договор после его заключения сторонами, как полагает специалист, недопустимо, т.к. впоследствии это может повлечь ухудшение правового положения работника.

А вот Штейнер А.И. считает, что правомерно дополнить договор условием о предварительном испытании.

В соответствии с ч. 1 ст. 28 ТК предварительное испытание может устанавливаться при приеме на работу и только по соглашению сторон. Согласно ч. 3 ст. 19 ТК срок предварительного испытания является условием трудового договора. Началом действия трудового договора является день начала работы, определенный в нем сторонами или ТК (ч. 1 ст. 25 ТК).

Трудовой договор может быть изменен в любое время, но только с согласия сторон, если иное не предусмотрено ТК (ч. 4 ст. 19 ТК). Поэтому, по мнению Штейнера А.И., установление предварительного испытания по соглашению сторон до начала действия трудового договора не будет ухудшать положение работника по сравнению с законодательством.

Булгакова У.А. и Лобач Д.В. полагают целесообразным до завершения оформления приема на работу и фактического начала работы оформить новый трудовой договор с работником, в который следует включить условие о предварительном испытании, если соглашение сторон касательно данного условия трудового договора действительно было достигнуто.

Согласно ч. 1 ст. 28 ТК установить предварительное испытание можно только при приеме работника на работу. С точки зрения оформления прием на работу не ограничивается лишь заключением трудового договора, а включает в себя совокупность действий, направленных на трудоустройство работника в компанию (издание приказа, внесение записи в трудовую книжку, осуществление действий, направленных на оформление допуска к работе (проведение вводного инструктажа) и др.). В связи с этим эксперты считают, что до завершения оформления приема на работу и при наличии обоюдного согласия стороны могут зафиксировать условие о предварительном испытании.

При этом в ситуации, когда трудовой договор фактически подписан, но не вступил в силу и работник не приступил к исполнению своих обязанностей (первый рабочий день работника не наступил), нецелесообразно вносить изменения в еще не действующий договор. В связи с этим, по мнению специалистов, допустимо оформить с работником новый трудовой договор на условиях, о которых стороны договорились.