Суть проблемы: Из норм Закона N 419-З и постановления N 229 прямо не следует, что их действие распространяется на заключение договоров аренды, финансовой аренды (лизинга). При этом в настоящее время существует несколько различных мнений по вопросу необходимости проведения процедур закупок для заключения вышеуказанных договоров.

Своим мнением поделились:

Никитин Ю.А., заместитель начальника отдела прокуратуры Минской области,
кандидат юридических наук, доцент;
Лидеры мнений. Проведение процедур закупок для заключения договора аренды, лизинга движимого имущества Бенсман М.В., адвокат Минской городской коллегии адвокатов,
управляющий партнер адвокатского бюро “Кунцевич, Бенсман и партнеры”;
Лидеры мнений. Проведение процедур закупок для заключения договора аренды, лизинга движимого имущества Одинец А.Н., юрист.

Проведение процедур госзакупок для заключения договора аренды, лизинга движимого имущества

Вопрос 1. В каких случаях заказчик обязан, а в каких может не проводить процедуру госзакупки для заключения договора аренды, лизинга движимого имущества?

Ответ лидеров мнений.

Все эксперты сошлись во мнении, что на сегодняшний день имеется правовая неопределенность по данному вопросу. Ранее для ее устранения на общественное обсуждение выносился проект Указа, который предусматривал обязательное проведение процедур госзакупок при заключении вышеуказанных договоров. Однако он до настоящего времени не принят.

На заметку
Подробнее о проекте Указа, который проходил общественное обсуждение в 2019 году, см. комментарий “Указ уточнит Закон о госзакупках: 12 нововведений в проекте” . С текстом проекта Указа можно ознакомиться по ссылке.

До принятия НПА, который прямо урегулирует вопрос закупок для заключения договора аренды или лизинга, рекомендуется проводить процедуры госзакупок, предусмотренные Законом N 419-З. При этом есть мнение, что проведение процедур закупок в таком случае возможно только в добровольном порядке. Также при проведении процедур госзакупок следует учитывать Указ N 146, который устанавливает случаи и условия, при которых проведение закупок для заключения договоров лизинга является необязательным.

Никитин Ю.А.: Действующая редакция Закона N 419-З прямо не предусматривает проведение процедур госзакупок при заключении договоров аренды, в том числе лизинга (финансовой аренды). В то же время к товарам относятся вещи, иное имущество (в том числе имущественные права) <*>. Поскольку предметом договора аренды (лизинга) является индивидуально-определенное имущество, передаваемое арендодателем (лизингодателем) во временное владение и пользование или во временное пользование арендатору (лизингополучателю), в связи с чем последний приобретает право владения (пользования) имуществом, т.е. имущественные права, следует вывод о том, что нормы Закона N 419-З должны распространяться на заключение договоров аренды (лизинга).

В начале 2019 года МАРТ вынес на общественное обсуждение проект Указа, который предусматривал обязательное проведение процедур госзакупок при заключении вышеназванных договоров. Однако Указ до настоящего времени не принят.

До устранения правовой неопределенности по данному вопросу при заключении договоров аренды (лизинга) следует рекомендовать организациям проводить предусмотренные Законом N 419-З процедуры закупок.

Бенсман М.В.: Госзакупка — это приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств, а также отношения, связанные с исполнением договора госзакупки <*>.

Договор финансовой аренды (лизинга) — это разновидность договоров аренды имущества <*>.

По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование <*>.

Таким образом, права владения и пользования, передаваемые по договору аренды, — это имущественные права, которые собственник имущества (арендодатель) временно передает арендатору за плату. Соответственно договор аренды — это договор на приобретение арендатором части имущественных прав собственника на объект аренды, а не приобретение права собственности на товар. При этом такие права приобретаются только на определенный договором промежуток времени. Право собственности на объект аренды в полном объеме, неотъемлемой частью которого является право распоряжения имуществом, к арендатору, разумеется, не переходит. Отсюда можно сделать вывод, что право аренды не подпадает под правоотношения, регулирующие приобретение товара.

Отношения по договору аренды также не предусматривают совершения арендодателем каких-либо оплачиваемых действий в пользу арендатора. Как, указано в ст. 577 ГК, суть правоотношений по договору аренды — это использование самим арендатором вещи, полученной от арендодателя во временное владение, и совершение оплаты именно за пользование этой вещью самим арендатором, а не за факт ее передачи ему арендодателем.

Более того, как указал Конституционный Суд Республики Беларусь в своем решении от 28.08.2007 N П-219/2007, вопросам возмездного оказания услуг в ГК посвящена отдельная гл. 39 (ст. 733 — 737). Правила гл. 39 применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных, риэлтерских услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным гл. 37, 38, 40, 41, 44 — 47, 49, 51 ГК. В то же время отношения по договору аренды, в том числе финансовой аренды (лизинга), регламентированы в гл. 34 ГК. Таким образом, в силу положений ГК аренда (в том числе финансовый лизинг) к возмездному оказанию услуг не относится.

Соответственно, исходя из анализа вышеуказанных норм, можно сделать вывод о том, что под регулирование нормами Закона N 419-З подпадают исключительно отношения по приобретению в собственность материальных объектов гражданских прав (товаров, результата работ), а также приобретение услуг (т.е. действий, совершаемых в интересах заказчика). Приобретение же имущественных прав, не влекущих переход права собственности на вещь, под регулирование нормами Закона N 419-З не подпадает.

Однако, несмотря на отсутствие в приведенном в Законе N 419-З определении госзакупки термина “имущественные права”, он встречается в ст. 1 Закона N 419-З в определении термина “товары”. Так, согласно данному определению товары — вещи, за исключением денежных средств, ценных бумаг, валютных ценностей, иное имущество (в том числе имущественные права), а также имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности <*>.

Кроме того, п. 38 приложения к Закону N 419-З, содержит перечень случаев осуществления госзакупок с применением процедуры закупки из одного источника. Приобретение имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности, а также работ и услуг в отношении объектов интеллектуальной собственности у лица, обладающего исключительными правами на соответствующие объекты интеллектуальной собственности, может осуществляться с применением процедуры закупки из одного источника <*>.

Таким образом, приобретение имущественных прав, в том числе права пользования имуществом, согласно нормам Закона N 419-З должно подпадать под понятие госзакупки.

Кроме того, следует учитывать тот факт, что на практике договоры лизинга, как правило, являются смешанными договорами. По договору лизинга лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного им продавца (поставщика) и предоставить лизингополучателю это имущество, составляющее предмет договора финансовой аренды, за плату во временное владение и пользование <*>. Однако абсолютное большинство заключаемых договоров лизинга содержит условие о выкупе предмета лизинга по окончании срока лизинга <*>. Такие договоры по своей правовой природе являются смешанными, поскольку включают в себя как элементы лизинга, так и элементы договора купли-продажи. Соответственно договоры лизинга, которые содержат условие о выкупе предмета лизинга, являются сделками, связанными с приобретением в собственность товаров. А, как говорилось выше, сделки по приобретению товаров подпадают под нормы Закона N 419-З.

При заключении договоров лизинга следует также учитывать нормы Указа N 146. Соответственно, поскольку приобретение товаров является закупкой, которая подпадает под нормы Закона N 419-З, представляется, что такие закупки следует проводить с применением соответствующих процедур закупок, определенных Законом N 419-З. Косвенно данный тезис подтверждают и нормы Указа N 146.

При этом Указ N 146 устанавливает случаи и условия, при которых проведение таких закупок для заключения договоров лизинга является необязательным.

Учитывая все вышеизложенное, однозначно ответить на вопрос, обязан ли заказчик проводить процедуру госзакупки для заключения договора аренды или лизинга движимого имущества, не представляется возможным. Решение по данному вопросу должно быть принято либо путем издания соответствующего НПА, либо как минимум путем официального разъяснения со стороны органа госуправления, имеющего право разъяснять вопросы проведения госзакупок. При этом заказчик вправе провести процедуру госзакупки для заключения договора аренды, лизинга движимого имущества.

Одинец А.Н.: Законодатель определил госзакупку как приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств, а также отношения, связанные с исполнением договора госзакупки <*>. Соответственно, любое приобретение товаров, работ, услуг за названные выше средства является предметом отношений по госзакупкам.

Процедура же госзакупки определяется как регламентированная Законом N 419-З последовательность действий заказчика (организатора) и комиссии по госзакупкам (в случае ее создания) по выбору контрагента (к контрагентам в данном определении отнесены: поставщик, подрядчик, исполнитель) от принятия решения о проведении процедуры госзакупки до заключения договора либо отмены процедуры госзакупки или признания ее несостоявшейся, если иное не установлено Законом N 419-З. Следовательно, любой выбор названных контрагентов требует совершения определенной последовательности действий.

Вместе с тем среди перечисленных в определении процедуры госзакупки контрагентов не названа сторона договора аренды, финансовой аренды (лизинга) — арендодатель. Упомянутые контрагенты: поставщик, подрядчик, исполнитель — так именуются в обязательствах по договорам, соответственно, поставки, подряда, оказания услуг 8 <*>.

Также, что касается приобретения товаров, то следует отметить, что само слово “приобретение” относительно имущества в ГК в основном используется в контексте “приобретение права собственности”. Так, право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества <*>.

Что касается услуг, то следует отметить позицию Конституционного Суда Республики Беларусь, изложенную в заключении от 07.02.2002 N З-137/2002 и подтвержденную затем в его решении от 28.08.2007 N П-219/2007. Согласно этой позиции договоры аренды направлены на возмездную передачу имущества в пользование, а не на возмездное оказание услуг. Подход, согласно которому предлагалось аренду рассматривать как услугу, не основан на положениях ГК.

Таким образом, полагаем, что Закон N 419-З (в силу формального признака, как раскрыто выше) не регулирует вопросы выбора арендодателя для заключения с ним договора аренды, а следовательно, и обязанность совершать определенную им последовательность действий (проводить процедуру госзакупки) не предусматривает. Равным образом указанное относится и к вопросу лизинга, являющегося разновидностью аренды.

В противовес изложенному мнению представляется необходимым отметить и то, что, например, юрлицам Республики Беларусь предоставлено право осуществлять приобретение современной техники и оборудования, производимых на территории Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС), по договорам финансовой аренды (лизинга) у лизингодателей без проведения предусмотренных законодательством процедур закупок за счет собственных, бюджетных и (или) заемных средств, а также средств, полученных бюджетными организациями от осуществления ими в соответствии с законодательством приносящей доходы деятельности и остающихся в их распоряжении <*>. Полагаем, несмотря на то, что приведенный подпункт хотя и включает ссылку на “предусмотренные законодательством процедуры закупок”, однако не содержит прямого (непосредственного) указания на обязанность такие процедуры проводить.

По сути же, намерение получить в возмездное пользование то или иное движимое имущество не исключает саму возможность проведения конкурентного отбора арендодателя. Ведь рынок аренды движимого имущества (автомобили, различное оборудование (звуковое, световое) и др.) существует и включает предложения различных лиц (что проверяется соответствующим поисковым запросом в сети Интернет).

Принцип свободы договора является одним из принципов гражданского законодательства. Он означает, что граждане и юрлица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством <*>. Право свободно заключать договор не будет таковым без возможности определять и контрагента по данному договору (договор — это двусторонняя или многосторонняя сделка). В то же время юрлицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами <*>. Ограничение права в данном случае (исключение из принципа свободы договора) заключается, по нашему мнению, в том, что по результатам процедуры закупки лицо, ее объявившее, обязуется заключить договор с тем потенциальным контрагентом из неопределенного круга лиц, который предложит наилучшие условия.

Следовательно, отмечаем, что проведение процедуры госзакупки при выборе арендодателя для заключения с ним договора аренды в силу существующих выше условий возможно сегодня в любом случае в добровольном порядке.

В будущем не исключается и принятие отдельного законодательного акта с целью обеспечить обязанность проводить процедуру госзакупки для выбора арендодателя. Представляется, что это могут быть как Закон Республики Беларусь, дополняющий Закон N 419-З соответствующими положениями, так и законодательный акт Президента Республики Беларусь. По указанному вопросу МАРТ уже предлагал к общественному обсуждению соответствующий проект Указа.

Вопрос 2. Какой вид процедуры и код ОКРБ 007-2012 нужно выбрать при проведении госзакупки для заключения договора аренды, лизинга движимого имущества?

Ответ лидеров мнений.

Эксперты сошлись во мнении, что целесообразно выбирать вид процедуры госзакупки исходя из требований Закона N 419-З и характеристик предмета закупки (стоимости, вида и др.). При этом высказаны мнения, что код ОКРБ 007-2012 следует выбирать в разделе, обозначенном как услуги по аренде.

Никитин Ю.А.: Выбор организациями продавца и арендуемого (приобретаемого) имущества, а также лизингодателя (при заключении договора финансовой аренды) целесообразно осуществлять путем одной из процедур (конкурс, электронный аукцион, запрос ценовых предложений, закупка из одного источника), исходя из критериев и условий, установленных Законом N 419-З (стоимости товара, его вида и др.).

Бенсман М.В.: При выборе процедуры госзакупки следует исходить из норм Закона N 419-З. Вид процедуры госзакупки определяется в первую очередь исходя из ориентировочной стоимости годовой потребности в однородных товарах (работах, услугах), указанной в годовом плане госзакупок <*>.

Соответственно, для проведения такой процедуры закупки необходимо включить ее в годовой план госзакупок и указать ее код по ОКРБ 007-2012. При этом предметом закупки будет являться именно аренда или лизинг. Соответственно и код по ОКРБ 007-2012 следует определять исходя именно из предмета закупки (аренда или лизинг), а не исходя из вида вещи, которая берется в аренду. Например:

— код 77.1 — Услуги по аренде и лизингу автотранспортных средств;

— код 77.3 — Услуги по аренде и лизингу прочих машин, оборудования и материальных активов.

В качестве же стоимости такого договора, по мнению автора, следует определять всю сумму платежей, которые арендатор (лизингополучатель) выплатит арендодателю (лизингодателю) по заключенному договору.

Одинец А.Н.: При решении вопросов, сопряженных с определением кода предмета госзакупки по ОКРБ 007-2012 и вида процедуры госзакупки, следует, по нашему мнению, учитывать следующее:

1) поскольку аренда не относится ни к поставке товара, ни к оказанию услуги, и в силу отсутствия прямого указания в законодательстве о госзакупках, однозначного ответа на вопрос о выборе видов проводимых процедур госзакупок не имеется. Так, с точки зрения того, что в ходе аренды не приобретается право собственности на товар (имущество), полагаем возможным применение ценовых критериев определения вида процедуры госзакупки по аналогии с услугами;

2) в силу положений ОКРБ 007-2012 услуга в нем определяется как результат непосредственного взаимодействия исполнителя и потребителя, а также результат собственной деятельности исполнителя по удовлетворению потребности потребителя. В связи с этим код по ОКРБ 007-2012 будет выбираться из разд. 77 “Услуги по аренде и лизингу”.

В продолжение темы эксперты ответят на следующие вопросы:

— что необходимо учесть при формулировании требований к предмету госзакупки и участникам;

— в каких случаях заказчик обязан, а в каких может не проводить процедуру закупки за счет собственных средств для заключения договора аренды, лизинга движимого имущества; какой вид процедуры в таком случае необходимо выбрать и что указать при формулировании требований к предмету закупки.