В настоящее время ряд государственных органов с участием ученых и практиков рассматривают объемные изменения ГК. Среди изменений предполагается закрепление возможности осуществления факторинга не только банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями, но и любыми коммерческими организациями. Высока ли, на Ваш взгляд, вероятность принятия таких фундаментальных изменений?

Полагаю, что вероятность одобрения государственными органами данного проекта достаточно высока. Любая экономика, и Республика Беларусь не является исключением, требует наличия свободного оборота дебиторской задолженности как одного из элементов экономического саморегулирования рынка. Продажа дебиторской задолженности с оплатой ее деньгами является гораздо более прозрачным, эффективным и здоровым механизмом «развязывания» неплатежей, чем, например, схемы, основанные на сериях перемен лиц в обязательстве и взаимозачетов. В связи с изложенным полагаю, что ученые, практики, государственные органы также оценили позитивные перспективы для экономики  более активного внедрения таких механизмов.

На протяжении многих лет уступка права требования, совершенная с дисконтом, рассматривалась в Республике Беларусь судами и контролирующими органами в качестве банковской операции, которую иные субъекты совершать не вправе. С чем связана попытка либерализации на данном сегменте рынка?

Действительно, подход к квалификации факторинга на протяжении практически двух десятилетий был довольно жестким и нашел свое формальное отражение в постановлении Президиума ВХС от 21.04.2001 N 7 «Об обзоре судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга». Несмотря на имевшую место критику данного документа, я полагаю, что он был актуальным для того времени и решал соответствующие правовые задачи.

Процесс либерализации финансового рынка является эволюционным и непростым. В качестве примера можно привести Российскую Федерацию, где к признанию допустимости осуществления факторинга любой коммерческой организацией шли десятилетиями. Еще в редакции ГК РФ 1996 года была закреплена норма о том, что фактором может быть любая коммерческая организация после получения лицензии. Однако в дальнейшем порядок получения лицензий на осуществление факторинговой деятельности так и не был разработан. Лишь при внесении изменений в ГК РФ в 2009 году ст. 825 была изложена таким образом, что допускала осуществление факторинга любой коммерческой организацией и не содержала норм о лицензировании.

Однако лишь в 2014 году ГК РФ получил более развернутую регламентацию перемены лиц в обязательствах в гл. 24, которая применима и к факторингу. В том же году Россия присоединилась к Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям (Заключена в г. Оттаве 28.05.1988), и лишь в 2017 году нормы ГК о факторинге были в полной мере приведены в соответствие с указанным международным договором.

В Республике Беларусь законодательство, регламентирующее оборот дебиторской задолженности, также эволюционирует. Так, в 2015 году была продемонстрирована готовность государства регламентировать форфейтинг (Указ от 17.02.2015 N 69 «Об использовании векселей» — хотя механизм учета векселей, закрепленный в данном законодательном акте и не назван форфейтингом, это не меняет его сущность). В том же году был принят Указ от 23.11.2015 N 471 «О вопросах финансирования под уступку денежного требования (факторинга)», которым дано определение факторинговой операции и дополнительно урегулированы отдельные виды факторинга.

В текущем году вступил в силу ряд нормативных правовых актов о секьюритизации (Положение о финансировании коммерческих организаций под уступку прав (требований) за счет средств, привлеченных путем эмиссии облигаций, либо с последующей эмиссией облигаций; Указ от 11.05.2017 N 154 «О финансировании коммерческих организаций под уступку прав (требований)»; постановление Минфина от 15.12.2017 N 49 «О некоторых вопросах осуществления операций секьюритизации»). Указанный инструмент, как известно, также имеет в своей основе оборот дебиторской задолженности.

Конечно, нельзя не упомянуть в этом контексте и Указ от 24.05.2018 N 200 «О реструктуризации задолженности и прекращении обязательств», который признал допустимой уступку банками требования по кредитным договорам любым субъектам с дисконтом.

Поэтому включение в проект закона об изменении ГК рассматриваемых норм, расширяющих сферу применения факторинга, вполне закономерно именно на современном этапе развития права и экономики.

Факторинг предполагает дисконт и (или) иную форму вознаграждения фактора. Каковы критерии определения справедливой стоимости дебиторской задолженности?

Под справедливой стоимостью обычно понимают сумму, за которую можно произвести обмен активами или выполнить расчет по обязательству между осведомленными, желающими совершить такую сделку, независимыми друг от друга сторонами. В связи с изложенным, на мой взгляд, разработка каких-то универсальных формул (методов) для определения цены дебиторской задолженности (например, в зависимости от суммы, срока исполнения, изначально определенного договором, срока просрочки) обречена на неуспех. Это связано с целым рядом факторов. Хотя классическая дебиторская задолженность с точки зрения права не является обязательством, тесно связанным с личностью должника, как раз таки ее цена, которая коррелирует со сроком реального исполнения обязательства, зависит от текущего финансового состояния должника, перспектив его развития, обеспеченности обязательства, да и желания исполнить обязательств (можно при «заблокированном» счете погашать долги либо активно демонстрировать невозможность исполнить свои обязательства).

На первый взгляд может показаться наиболее оптимальной продажа требований (дебиторской задолженности) с использованием биржевых инструментов, т.е. неких торговых площадок, поскольку это обеспечит потенциальную возможность покупки соответствующей дебиторской задолженности множеством заинтересованных субъектов. Во всяком случае, продажа дебиторской задолженности с торгов минимизирует персональные риски должностных лиц продавца такой задолженности.

Вместе с тем, на наш взгляд, если речь идет о значительной по объему дебиторской задолженности, то до ее приобретения потенциальному покупателю необходимо провести due diligence должника и кредитора, чтобы установить как  правовую, так и экономическую состоятельность указанных субъектов, а этого биржевая сделка не предполагает.

Образно говоря, на бирже можно покупать долги субъекта, акции которого котируются на бирже, либо информация о финансовом состоянии которого является прозрачной и общедоступной. В иных случаях, если осуществляется покупка «кота в мешке», цена этой задолженности будет крайне низкой, т.е. исходя из предполагаемых высоких рисков она будет минимальной, а это вряд ли соответствует намерению законодателя. Помимо этого, при продаже долгов на бирже транспарентность информации имеет и оборотную сторону, поскольку соответствующие сведения можно использовать и в далеких от улучшения финансового состояния должника и (или) кредитора целях.

Если факторинговые операции смогут осуществлять любые коммерческие организации, не повлияет ли это негативно на финансовый рынок, и как будет проводиться отграничение факторинга и общегражданской цессии?

Во-первых, если мы говорим о классическом факторинге, при котором уступке требования предшествует финансирование со стороны фактора, то для осуществления такой деятельности потребуются значительные финансовые ресурсы, поэтому де-факто далеко не любые организации смогут осуществлять такую деятельность даже при отсутствии лицензирования или иных требований (например, требований к размеру уставного фонда, структуре баланса и т.п.).

Во-вторых, нельзя исключать введение государственными органами неких требований к участникам данного сегмента рынка, схожих с теми, которые предъявляются к лизинговым (микрофинансовым, специальным финансовым) организациям.

Представляется, что осуществление со стороны государства либо саморегулируемых организаций надзора (мониторинга) за данным сегментом рынка не просто целесообразно, а необходимо. В противном случае он может превратиться в квазикредитный спекулятивный рынок с экономически необусловленными дисконтами.

Кроме того, наблюдение за культурой оказания финансовых и квазифинансовых услуг позволяют сделать вывод, что потребители нуждаются в обеспечении его прозрачности, поскольку в противном случае многие субъекты при совершении сделок могут стать жертвами реального заблуждения, не признаваемого таковым юридической практикой.

Однако реализация вышеизложенных идей неминуемо поставит перед нами вопрос:  как отграничить факторинг, который смогут осуществлять отдельные коммерческие организации, от иных случаев уступки требования? Выработанные учеными и практиками подходы к отграничению факторинга от общегражданской цессии не в полной мере применимы для разрешения данной проблемы, поскольку соответствующие исследования в большинстве своем осуществлялись в целях анализа цивилистической природы данных сделок, а в рассматриваемом случае, хотя и следует опираться на достижения гражданско-правовой науки, речь будет идти о публично-правовом регулировании отдельных видов деятельности, механизмы которого производны от его целей.