В статье рассматриваются основные принципы медиации и их значение для правового регулирования медиативных технологий, их практического применения, использования в правотворческой деятельности, научного исследования, а также действующее законодательство Республики Беларусь в сравнении с иными государствами, а также научные публикации по этой теме. Делаются выводы о возможности расширения областей общественных отношений, в которых применимы медиативные приемы и технологии, вносятся предложения.

Статья может представлять интерес для широкого круга читателей: для медиаторов, судей, прокурорских работников, адвокатов, иных практических работников и студентов, тех, кто занимается научным исследованием проблем медиации.

Принципы, или основополагающие руководящие положения, исходные директивные начала присущи для многих НПА, отраслей права, правовой системы и в целом для методологии и методики правового регулирования общественных отношений. Потому что принципы отражают сущность правовых норм, механизм их воздействия на регулируемые общественные отношения.

Принципы права, или правовые принципы, пронизывают институты и нормы права и являются стержнем всей системы права. Они имеют важное значение для регулирования общественных отношений, юридической практики, осуществление права означает одновременно и воплощение в жизнь заложенных в нем принципов. Руководствуясь принципами, в том числе отраслевыми (основными), правильно применяются юридические нормы, принимаются обоснованные и законные решения. Они имеют существенное значение при подготовке и принятии нормативных правовых актов, внесении в них изменений и дополнений.

Исключением не является и Закон о медиации Беларуси. В нем выделена отдельная статья, посвященная принципам медиации. Основными из них являются: добровольность; добросовестность, равноправие и сотрудничество сторон; беспристрастность и независимость медиатора; конфиденциальность <*>. В п. 2 ст. 3 Закона о медиации Беларуси назван самостоятельный принцип: медиация основывается на доверии, которое стороны оказывают медиатору как лицу, способному обеспечить эффективное ведение переговоров.

Исследование принципов медиации имеет особое значение и в смысле открытия новых сфер общественных отношений, конфликты в которых поддаются медиативному регулированию.

Но не во всех зарубежных государствах указанный выше перечень принципов медиации повторяется в таком же полном объеме.

Например, в Российской Федерации, нашем союзнике и партнере по нескольким интеграционным межгосударственным объединениям, указаны следующие принципы медиации: взаимное волеизъявление сторон, добровольность, конфиденциальность, сотрудничество, равноправие сторон, беспристрастность, независимость медиатора <*>.

То есть, в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» не назван принцип добросовестности.

В Законе о медиации Казахстана из представленного выше перечня принципов медиации мы не найдем такие принципы, как добросовестность, доверие и сотрудничество сторон.

По-иному сформулирован принцип независимости медиатора: недопустимость вмешательства в процедуру медиации <*>. Еще одной особенностью Закона о медиации Казахстана является наличие в нем отдельных статей, посвященных раскрытию сущности каждого принципа медиации.

В Украине Закон о медиации до настоящего времени не принят. Предпринятая попытка в 2019 году результатов не дала, поскольку в Верховной Раде Украины за проект Закона о медиации не проголосовало необходимое большинство депутатов. В проекте Закона о медиации Украины содержались следующие принципы: взаимное согласие сторон, добровольность участия, активность и самоопределение сторон, независимость и нейтральность медиатора, конфиденциальность информации о медиации <*>.

В Законе о медиации Узбекистана нет принципов добросовестности и доверия <*>.

В Законе о медиации Кыргызстана также нет принципов доверия и добросовестности, но имеется принцип нейтральности медиатора <*>.

В модельном законе о медиации дополнительно указан принцип активности медиатора <*>, который означает, что при осуществлении процедуры медиации медиатор обязан использовать все доступные ему приемы, средства и способы убеждения сторон в достижении взаимоприемлемого соглашения по спору.

Такая неодинаковость в отношении к принципам медиации объяснима и понятна: в каждом государстве имеются свои правила, традиции и обычаи. При всем желании иметь общие подходы при формулировке принципов медиации нужно учитывать суверенитет государств.

Например, на законодательном уровне во Франции добровольность обращения к АРС не закреплена как принцип. Более того, несмотря на законодательное требование наличия в большинстве случаев согласия сторон на проведение АРС, имеются и правовые конструкции, допускающие проведение указанных процедур без согласия на то сторон спора (обязательные процедуры).

Есть и иной подход к формированию принципов медиации и их перечню. Характерной особенностью определений «медиации» и «медиатора» в законе является выражение через них основных принципов процедуры, таких как конфиденциальность и добровольность медиации, ответственность сторон, нейтральность медиатора. Такой подход делает немецкий закон более лаконичным и исключает необходимость включения в него отдельной статьи с перечислением принципов медиации.

Постараемся поочередно разобраться с каждым из поименованных принципов медиации.

Добровольность – комплексный принцип, работающий на разных этапах развития медиативного процесса.

К сожалению, в Законе о медиации Беларуси этот принцип не раскрывается, поэтому здесь допустимы все виды толкования.

Правильно коллега И.И. Красовская отмечает, что добровольность означает правило, согласно которому:

— стороны без какого-либо принуждения выбирают медиацию как способ разрешения их спора и медиатора в качестве нейтрального посредника в переговорах;

— участники медиации по своему желанию проводят переговоры в этой процедуре либо принимают решения о выходе из нее;

— стороны сами вырабатывают условия медиативного соглашения, добровольно заключают и исполняют его самостоятельно по доброй воле.

С целью полного понимания принципа добровольности сюда можно дополнить и такие обстоятельства, как:

— взаимное добровольное волеизъявление сторон. Но суд вправе направить стороны с их согласия к медиатору, если придет к выводу о наличии возможности достижения сторонами взаимоприемлемого соглашения по существу спора <*>;

— добровольность может расшифровываться в национальном законодательстве и через иные формулы, порой граничащие с иными принципами:

  • «никто не вправе принудить стороны к медиации», «никто не вправе принудить медиатора к оказанию помощи посредством медиации» <*>;
  • «стороны свободны в выборе вопросов для обсуждения взаимоприемлемого соглашения», «принуждение к примирению во время проведения процедуры медиации запрещается» <*>;
  • «стороны свободны в выборе вопросов для обсуждения вариантов взаимоприемлемого соглашения, как предусмотренного законом, так и не предусмотренного законом, не нарушающего права и охраняемые законом интересы сторон и третьих лиц»; «стороны вправе по своему усмотрению распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, увеличить или уменьшить размер требований или отказаться от спора (конфликта)» <*>.

На наш взгляд, главное заключается в том, чтобы была добрая воля конфликтующих сторон обратиться к медиативным технологиям и заключить медиативное соглашение, независимо от инициирующего это обращение субъекта. Не должно быть насилия и принуждения в медиации. В Директиве № 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза по этому поводу, например, сказано: «…посредничество – это организованный процесс, как бы он ни назывался, в котором две или более стороны пытаются добровольно достигнуть разрешения своего спора с помощью посредника. Этот процесс может быть начат сторонами, предложен или назначен судом, или предписан правом государства-члена» <*>.

И еще: «…посредничество, предусмотренное настоящей Директивой, должно быть добровольным процессом в том смысле, что стороны сами являются ответственными за процесс и могут организовать его так, как они желают, а также прекратить его в любое время. Тем не менее, суд должен иметь возможность, в силу национального права, ограничивать процесс посредничества во времени. Кроме того, суды должны быть в состоянии привлечь внимание сторон к возможности посредничества всякий раз, когда это является подходящим решением» <*>.

Равноправие сторон – тоже комплексный принцип, действующий на всех стадиях развития медиативного процесса.

В Законе о медиации Беларуси и данный принцип не раскрывается. Интересно, что в постановлении Совмина № 1150 одна из правовых норм сформулирована императивно: медиатор своим участием в медиации способствует созданию атмосферы доверия, уверенности, безопасности и равноправия сторон <*>. При отсутствии иных правовых норм и их толкований может сложиться неправильное представление, что обеспечение равноправия сторон – это обязанность только медиатора. На самом деле это не так.

Уже в постановлении Минюста № 15 уточняется: принцип равноправия заключается в обязанности медиатора обеспечить равное участие сторон в проведении медиации. При этом медиатор не вправе своими деяниями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон <*>.

Но в своем равноправии заинтересованы, прежде всего, сами конфликтующие стороны, обратившиеся добровольно к медиатору.

В Законе о медиации Казахстана учтены рекомендации модельного закона о медиации и равноправию сторон посвящена отдельная ст. 6: стороны медиации пользуются равными правами при выборе медиатора, процедуры медиации, своей позиции в ней, способах и средствах ее отстаивания, при получении информации, в оценке приемлемости условий соглашения об урегулировании конфликта и несут равные обязанности.

В ст. 8 Закона о медиации Узбекистана содержатся сходные правовые нормы о равноправии сторон.

Иными словами, равенство сторон в медиации нужно понимать в обеспечении равных условий проведения медиативных процедур.

Другие критерии возможного неравенства сторон в медиации не имеют существенного значения. В противном случае медиация будет невозможна по очень большому количеству конфликтов и споров. Но опыт зарубежных государств показывает обратное.

Например, досудебное разрешение налогово-правовых конфликтов имеет обязательный характер в ФРГ, Нидерландах, Японии, Франции, США, Италии и т.д. Использование таких неформальных средств, как медиация, реализовано, в частности, в Нидерландах, США, Бельгии. Кроме того, в США для разрешения налогово-правовых конфликтов активно применяется арбитраж. В ФРГ, Великобритании используется переговорный процесс. А ведь равенства между спорящими сторонами по налоговым конфликтам, как известно, нет по их статусному положению.

Сотрудничество сторон не менее общий принцип медиации в сравнении с вышерассмотренными принципами. Более того, в этом принципе отражается суть медиации — без сотрудничества стороны не смогут договориться и прийти к соглашению, а без соглашения нет медиации.

В Законе о медиации Беларуси принцип сотрудничества также не раскрывается.

В упомянутом выше постановлении Минюста № 15 реализация и этого принципа в основном возлагается почему-то только на медиатора:

— «…медиатор при проведении медиации обязан соблюдать следующие основные принципы медиации… сотрудничества сторон» <*>;

— «…медиатор должен проявлять благожелательное отношение к каждой из сторон, способствовать их сотрудничеству, а также содействовать сторонам в последовательном обмене документами, сведениями и сообщениями по обсуждаемым вопросам» <*>;

— «…медиатор строит свои отношения с другими медиаторами на основе взаимного доверия, уважения, сотрудничества и поддержки» <*>.

Правильнее бы было говорить о заинтересованности сторон в сотрудничестве, а медиатор только способствует этому.

Модельный закон о медиации называет сотрудничество сторон основой процедуры медиации и достижения ее целей <*>.

Закон о медиации Кыргызстана даже подчеркивает, что медиация проводится на основе конструктивного сотрудничества в целях согласования интересов спорящих сторон <*>. А в Законе о медиации Узбекистана сотрудничество сторон в медиации необходимо для достижения взаимоприемлемого решения в отношении спора <*>.

Беспристрастность в Законе о медиации Беларуси также не расшифровывается. А ведь без этого принципа медиация тоже невозможна.

В постановлении Минюста № 15 имеется такое уточнение: «…принцип добросовестности и беспристрастности заключается в отсутствии у медиатора корыстной или иной заинтересованности (прямой или косвенной) в исходе проведения медиации» <*>.

Принцип беспристрастности нашел отражение в законах многих государств СНГ. Например, в Законе о медиации Узбекистана установлено, что медиатор должен быть беспристрастным, проводить процедуру медиации в интересах сторон и обеспечивать им равное участие в медиации, создавать необходимые условия для выполнения сторонами их обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При наличии обстоятельств, препятствующих независимости и беспристрастности медиатора, он должен отказаться от проведения процедуры медиации <*>.

Независимость медиатора в качестве одного из принципов его деятельности также упоминается в исследуемых законах.

Принцип независимости заключается в недопустимости вмешательства в деятельность медиатора, оказания морально-психологического и иного давления со стороны кого бы то ни было, утверждается в постановлении Минюста № 15 <*>. К сожалению, в Законе о медиации Беларуси и данный принцип почему-то только провозглашается.

В других государствах СНГ принципу независимости медиатора уделено достаточно внимания. Так, в Законе о медиации Казахстана определено, что при проведении медиации медиатор независим от сторон, госорганов, иных юридических, должностных и физических лиц. Медиатор самостоятелен в выборе средств и методов медиации, допустимость которых определяется Законом о медиации Казахстана <*>.

Принципу конфиденциальности медиации в Законе о медиации Беларуси заслуженно уделено достаточно много внимания. Без этого принципа значимость медиации может свестись к минимуму или к нулевому результату. Поэтому это не только обозначение этого принципа в ст. 3 Закона о медиации Беларуси, но и нормы ст. 16 Закона о медиации Беларуси о конфиденциальности информации, относящейся к медиации – обязанность сохранять конфиденциальность всей информации, относящейся к медиации, если стороны не договорились об ином, за исключением информации о заключении соглашений о применении медиации, прекращении медиации. И медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к медиации и ставшую ему известной при ее проведении без письменного согласия сторон.

В случае если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, представившей эту информацию.

Стороны, медиатор, а также другие лица, участвовавшие в медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного или третейского разбирательства на информацию, полученную в ходе медиации:

— о мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможного урегулирования спора, равно как и о готовности одной из сторон принять предложение другой стороны об урегулировании спора;

— заявлениях и признаниях, сделанных одной из сторон.

Исходя из постановления Минюста № 15 принцип конфиденциальности не распространяется на информацию о заключении соглашений о применении медиации, прекращении медиации <*>.

В других государствах СНГ принцип конфиденциальности медиации также наличествует, но регулируется по-разному. В Законе о медиации Кыргызстана установлена обязанность соблюдать конфиденциальность информации, ставшей известной до начала и (или) в процессе проведения процедуры медиации только для медиатора и сотрудников организации медиаторов. А стороны медиации не вправе разглашать информацию, относящуюся к медиации, если они не договорились об ином <*>.

В Законе о медиации Узбекистана установлено, что не только медиатор, но и все участники медиации не могут быть допрошены в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших им известными в ходе медиации, а также от них не может быть истребована информация, относящаяся к медиации, за исключением случаев, предусмотренных законом <*>.

Только в Законе о медиации Казахстана говорится об ответственности за разглашение участником медиации сведений, ставших ему известными в ходе медиации, без разрешения стороны медиации, представившей эту информацию <*>.

А такие принципы медиации, как добросовестность и доверие, имеются только в Законе о медиации Беларуси <*>.

Правда, в самом Законе о медиации Беларуси и эти принципы не раскрываются. Но в постановлении Совмина № 1150 установлена обязанность сторон исполнять добровольно и добросовестно заключенное сторонами медиативное соглашение <*>. В постановлении Минюста № 15 упоминается о добросовестности медиатора при исполнении своих обязанностей <*>.

Надо полагать, что принцип добросовестности распространяет свое действие на все этапы развития медиативного процесса и относится к деятельности всех его участников. Но формально прописать «добрую совесть» в правовых нормах не всегда получается. Можно вспомнить нечто подобное из Библии: «…любовь, радость, мир, долготерпение, благость, милосердие, вера, кротость, воздержание. На таковых нет закона» <*>. Не все можно и нужно приписывать в законе, нужно еще включать и иные правила: совести, добра, порядочности, доверия и т.п. Эти качества для медиации очень важны.

Поэтому и принцип доверия нашел свое место в Законе о медиации Беларуси. О нем сказано немного по тем же причинам. Медиация основывается на доверии, которое стороны оказывают медиатору как лицу, способному обеспечить эффективное ведение переговоров <*>. Медиатор своим участием в медиации способствует созданию атмосферы доверия, уверенности, безопасности и равноправия сторон <*>.

Есть убеждение, что это только начало закрепления не только правовых, но и моральных принципов в медиации. За ними будущее, как и будущее нашего гражданского общества со снижением недоверия, недобросовестности и ответственности за данное слово, за принятое решение.

Уже сейчас появляются реальные предложения, например, о закреплении и такого принципа, как «незлоупотребление правом». Можно говорить о принципе содействия медиации со стороны судебной власти (сюда можно добавить и исполнительную власть), о принципе профессионализма медиатора и иные.

Главное в другом: предоставить возможность развиваться медиации в государстве, обществе, коллективе, отношениях, чтобы восстановить и наладить взаимное доверие друг к другу, вернуть персональную ответственность субъекта за принимаемое решение, за данное слово.