Богданович Наталья Александровна,
юрист

В настоящем материале рассмотрим, какие меры ответственности применяются в Республике Беларусь за нарушение законодательства в сфере госзакупок, а также опыт в области противодействия коррупции в госзакупках в таких зарубежных странах, как Российская Федерация, США, страны Европейского союза, включая Францию, Италию, Германию и Бельгию.

1. Коррупция для сферы госзакупок: общие положения

Госзакупки можно рассмотреть с двух сторон:

— с одной стороны, как механизм удовлетворения потребностей государства в товарах (работах, услугах), в связи с чем обеспечивается эффективное использование бюджетных средств;

— с другой стороны, как источник массивного государственного денежного ресурса госзакупки способствуют развитию экономики через опосредованное государственное финансирование деятельности особых категорий субъектов, специфических сфер общественной жизни и иных приоритетных для каждого конкретного государства целей.

В целом общими особенностями сферы госзакупок, тенденции появления которых в настоящее время можно отметить во многих правовых системах, являются:

— обеспечение защиты конкуренции, добросовестности субъектов рынка;

— противодействие и борьба с коррупцией;

— диджитализация сферы госзакупок;

— прозрачность и недискриминация.

Международный опыт показывает, что госзакупки являются одной из самых коррупциогенных сфер. Большая доля стран в целях своевременного предупреждения отмеченного явления объединяются и разрабатывают общие планы действий по противодействию коррупции. Некоторые государства внедряют общегосударственные программы, создают международные организации по борьбе с коррупцией (например, Группа государств по борьбе с коррупцией (ГРЕКО), Transparency International и др.), публикуют различные сведения в сфере противодействия коррупции.

В таблице представлены данные международной организации Transparency International индекса восприятия коррупции за 2019 и 2020 гг.

По сведениям международной организации Transparency International и Евразийской группы по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма, наиболее склонными к коррупции секторами являются: сфера строительных подрядов и госзакупок, сектор жилищной и коммерческой недвижимости, нефтяная и газовая промышленность, тяжелая промышленность и сфера добычи полезных ископаемых. При этом на первом месте находится сфера строительных подрядов и госзакупок.

Согласно данным Transparency International Беларусь в 2020 году по индексу восприятия коррупции заняла 63-е место.

2. Ответственность за нарушение законодательства в сфере госзакупок в Республике Беларусь

В Республике Беларусь ответственность за нарушение законодательства в сфере госзакупок предусмотрена только в КоАП, а именно ст. 12.9 «Нарушение порядка осуществления госзакупок товаров (работ, услуг)».

УК Беларуси не содержит специальных норм, касающихся преступлений, связанных с проведением госзакупок. Тем не менее и в УК имеется достаточное количество статей, применяемых к различным нарушениям, которые возникают в сфере госзакупок. В частности, это уголовная ответственность за следующие преступления:

— мошенничество (ст. 209);

— хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210);

— присвоение или растрата (ст. 211);

— коммерческий подкуп (ст. 252);

— злоупотребление властью или служебными полномочиями (ст. 424);

— бездействие должностного лица (ст. 425);

— превышение власти или служебных полномочий (ст. 426);

— служебный подлог (ст. 427);

— служебная халатность (ст. 428);

— получение взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве (ст. 430 — 432);

— незаконное вознаграждение (ст. 433).

Для совершенствования отечественного законодательства в сфере противодействия коррупции в госзакупках представляется актуальным рассмотреть опыт зарубежных государств.

3. Противодействие коррупции в зарубежных странах

3.1. Противодействие коррупции в Российской Федерации

Что касается правовых мер, направленных на противодействие злоупотреблению в сфере госзакупок, то изначально принятие Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон N 223-ФЗ) было направлено именно на повышение открытости закупочной отрасли и минимизацию возможностей применения коррупционных схем. Но, помимо Законов N 44-ФЗ и N 223-ФЗ, перечень мер, которые направлены на недопущение коррупционных действий, содержится в следующих правовых актах:

— Федеральный закон от 25.12.2008 N 273-ФЗ «О противодействии коррупции»;

— Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

— ведомственные, территориальные и отраслевые программы по противодействию коррупции.

Меры по противодействию коррупции приняты практическими федеральными ведомствами. Так, приняты соответствующие рекомендации (приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.06.2021 N 640/21 «Об организации работы по профилактике коррупционных и иных правонарушений в Федеральной антимонопольной службе», письма Минэкономразвития от 15.06.2016 N Д28и-1501 «О мерах, направленных на снижение коррупционных рисков и злоупотреблений в сфере закупок», от 23.03.2016 N ОГ-Д28-3680 «О мерах, направленных на снижение коррупционных рисков и злоупотреблений в сфере государственных закупок», от 07.06.2015 N Д28и-2018 «О применении положений Федерального закона N 44-ФЗ» и пр.). Кроме того, субъектами Российской Федерации разрабатываются отдельные региональные программы против коррупции. Также на сегодняшний день действуют некоторые методические рекомендации, которые направлены на профилактику коррупции со стороны госслужащих.

Под антикоррупционным контролем в закупочной отрасли исходя из положений ст. 99 Закона N 44-ФЗ и ст. 6 Закона N 223-ФЗ понимается совокупность мероприятий по обеспечению законности в указанной отрасли, которые способствуют развитию конкуренции, а именно позволяют максимальному числу участников принимать участие в закупках. Уполномоченным на проведение контроля в сфере госзакупок органом выступает Федеральная антимонопольная служба (ФАС). Такими полномочиями она была наделена в 2015 году Положением о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331. Для реализации своих полномочий ФАС на уровне Российской Федерации, региона или муниципалитета может проводить плановые и внеплановые проверки.

В Законе N 44-ФЗ предусмотрены три разновидности антикоррупционного контроля (ст. 100 — 102 Закона N 44-ФЗ):

— ведомственный, который производится ФАС и иными госорганизациями;

— внутренний контроль со стороны заказчика;

— общественный контроль со стороны граждан, их объединений и юрлиц.

В зависимости от масштабов совершенного деяния, размера ущерба для бюджета и тяжести последствий для государства выявленные в ходе контрольных мероприятий коррупционные деяния могут стать основанием для открытия административного или уголовного делопроизводства. Так, в УК Российской Федерации предусмотрено сразу несколько статей, которые квалифицируются как коррупционные действия: ст. 200.4 «Злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд»; ст. 200.5 «Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок»; ст. 285.1 «Нецелевое расходование бюджетных средств» и 285.2 «Нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов»; ст. 286 «Превышение должностных полномочий»; ст. 289 «Незаконное участие в предпринимательской деятельности»; ст. 290 «Получение взятки»; ст. 291 «Дача взятки» и пр.

Таким образом, отдельную группу правонарушений в закупочной отрасли формируют коррупционные нарушения в сфере госзакупок. Их отличает нацеленность должностного лица заказчика на извлечение личной выгоды, использование своего служебного положения в данных целях. В России действует комплекс антикоррупционных мер, который не исчерпывается содержанием Законов N ФЗ-44 и N 223-ФЗ. За действия с коррупционным элементом лицу может грозить административная и уголовная ответственность.

3.2. Противодействие коррупции в США

В «самой госзакупочной» стране мира — США, которая занимается этим практически с создания самих Штатов (точнее, с 1777 года, первого заказа государства на строительство артиллерийского завода), на стороне госзакупок выступает более 18 тыс. органов, а на стороне исполнения госконтракта — 119 159 тыс. компаний всех форм собственности, которые производят более 90% номенклатуры потребляемых товаров и услуг, а также 65% всей наукоемкой продукции страны. Ежегодно в США заключается 14, 15 млн контрактов для госнужд на сумму 550 — 600 млрд долл. США, в этом участвуют 60 — 70 тыс. специалистов госсектора.

Уследить как за заключаемыми контрактами, так и за специалистами — дело весьма сложное. Этим в США занимаются Главное контрольно-финансовое управление Конгресса США (ГКФУ) и Генеральный прокурор США, которые проводят плановый контроль и финансовые проверки. Важную роль в этом играют также Министерство юстиции и другие госструктуры, а также «разросшийся» аппарат управления Америки (в 1960 — 1970 гг. он составлял 2,3 — 2,9 млн человек, в 1990 году достиг 2,9 — 3,1 млн человек).

В целом юридико-правовая база федеральной контрактной системы составила в США 4320 законов и поправок к ним, включая Свод федерального регулирования из 50 томов (ст. 48 «Федеральная система приобретения товаров и работ») и законы 1996 года о реформировании контрактной системы.

Управление системой госзакупок США опирается на три основных принципа, проистекающих из американского подхода к функциям и задачам государства:

— достижение справедливости, т.е. обеспечение условий для равноправного участия подрядчиков в конкуренции за госзаказы;

— соблюдение честности и борьба с коррупцией при госзакупках;

— экономия и эффективность, т.е. обеспечение закупок товаров и услуг требуемого качества по максимально низким ценам с минимальными затратами на проведение закупок.

В настоящее время проведение закупок для нужд федеральных органов власти в США является прерогативой General Services Administration — Управления общих услуг (УОУ). На основе заявок министерств и ведомств УОУ организует крупнооптовые закупки, используя конкурсные процедуры, в первую очередь тендеры. Товары хранятся на складах УОУ и перепродаются заказчикам по оптовой цене с удержанием небольшого процента, служащего для обеспечения жизнедеятельности УОУ.

Однако все это не освобождает Федеральную контрактную систему США (далее — ФКС) от постоянных коррупционных проявлений, больших и малых скандалов (преступлений). Наоборот, они являются ее «верными спутниками» на этапе как становления, так и развития, совершенствования. Об этом писалось и говорилось в разные годы в специальных докладах и сообщениях парламентских и общественных комиссий, прессы, от Специального доклада Федеральной торговой комиссии Конгрессу «Нажива на государственных поставках» (1918 год), Доклада Комиссии под председательством А.Ни (1930 год) о выдаче госзаказов на поставку военных судов до доклада межведомственной комиссии сенатора Ф.Флоэта (1959 год) по результатам анализа правительственной политики и расширения участия в поставках казны до наших дней.

Многие в США считают, что масштабные госзаказы являются во многом коррупционными, потенциально востребованы со стороны лиц и корпораций, «нечистых на руку», что требует повышения бдительности со стороны Конгресса США, Администрации Президента США, госорганов штатов, общественности, прессы в отношении «расходования средств казны», совершенствования самой процедуры госзакупок. Госзакупки должны сопровождаться «неусыпным» парламентским и общественным контролем, без чего они не могут быть эффективными. Собственно, так и происходит в США со стороны Конгресса, прессы и различных общественных организаций.

3.3. Противодействие коррупции в странах Европейского союза

Опыт США был использован и при создании единой системы закупок Европейского союза (ЕС): создана единая система наднационального законодательства. Американский опыт был использован также при разработке в ЕС процедур, способов и методов проведения закупок для госнужд, основ построения их информационного обеспечения.

Общий объем госзакупок государств — членов ЕС в середине 2000-х гг. составлял 15 — 20% совокупного ВВП ЕС. При этом, согласно оценкам Европейской комиссии (правительства ЕС), общая стоимость госзакупок, превышающих пороговые показатели в 2010 году, составляла примерно 447 млрд евро (3,7% ВВП). Объем рынка госзакупок в 43 странах ВТО (включая 28 стран ЕС), присоединившихся к обновленной версии Соглашения Всемирной торговой организации о государственных закупках (Government Procurement Agreement, GPA), составлял (на 2015 год) около 1,7 трлн долл. США. Первая версия межгосударственного Соглашения GPA была принята в 1996 году, в 2011 году был создан обновленный текст Соглашения с учетом «современного рыночного хозяйствования».

В странах ЕС действует двухуровневая правовая система регулирования заказов для нужд государства: право ЕС и национальное законодательство. На уровне ЕС действует согласительная Комиссия по госзакупкам, которой принят ряд директив в этой сфере, обязательных к исполнению во всех 27 странах ЕС. Это, например, Директива 2004/18/ЕС — о правилах госзакупок в «классических секторах», Директива 2004/176/ЕС — о госзакупках в секторах транспорта, почты, энергетики, водоснабжения. Закупки в сфере научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ «разбросаны» по разным директивам, в зависимости от самих товаров и услуг. Однако в ЕС стремятся к тому, чтобы все хозяйствующие субъекты союза — участники госзакупок имели равный доступ к ним.

Законодательство ЕС ориентировано на предоставление всем европейским компаниям равных возможностей для участия в государственных тендерах. Единый европейский рынок госзаказов был создан в 1993 году как часть общего экономического пространства стран ЕС. Законодательная база ЕС представляет собой директивы, на основе которых каждое государство, входящее в ЕС, разрабатывает свои правила организации госзакупок. Непосредственно госзакупки регулируются восемью директивами ЕС.

Во многих европейских странах после создания ЕС встал вопрос о соответствии национальной практики регулирования госзакупок соответствующему законодательству ЕС: согласно Римскому договору институты ЕС получили право формировать «вторичное законодательство» и оспаривать национальные нормативные правовые акты, если они препятствуют завершению процесса интеграции европейского рынка.

В основе европейских госзакупок лежит международная практика, говорящая о том, что аукционы, несомненно, являются наиболее эффективным механизмом закупки продукции для госнужд, будь то международные закупки или закупки, где покупатель и продавец — представители одного государства. Однако аукционы тоже имеют ряд недостатков, поскольку уязвимы для коррупции и сговора. Коррупция означает, что организатор искажает правила торгов в пользу одного или нескольких участников в обмен на взятку. Сговор означает, что участники координируют свои действия с намерением повысить цену объекта. Иногда коррупция и сговор взаимосвязаны.

Закупки осуществляются на открытых и закрытых одно- и двухэтапных конкурсах, а также методом запроса котировок и закупки у единственного поставщика, что хорошо известно и в Республике Беларусь. Однако предпочтительной в ЕС считается процедура двухэтапного конкурса (особенно когда речь идет о сложных заказах), что также предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг.

С 2008 года Европейская комиссия инициировала проект по объединению электронных систем госзакупок стран — членов ЕС. Единые IT-стандарты призваны избавить от лишних бумаг и обеспечить прозрачность процедур, а интернационализация и рост числа участников тендеров — повышение эффективности всей системы госзакупок в Европе.

Все это находит отражение не только в «главных» руководящих документах ЕС, но и в его уже рабочем внутреннем законодательстве, например Регламентах Совета от 02.07.1993 N 2454/93 о применении Таможенного кодекса ЕС, от 23.07.1987 N 2658/87 о номенклатуре товаров и т.д.

В целом в ЕС 8 директив составляют правовую основу госзакупок. Они предусматривают раздельную систему правил размещения госзаказов, а также контроля и обжалования действий заказчика в зависимости от пороговых величин в денежном измерении. Тендеры выходят на уровень ЕС, если объем заказа федерального уровня превышает 130 тыс. евро. Для других заказчиков порог составляет 200 тыс. евро, для заказов в строительстве — от 5 млн евро.

Франция. Государство реализует принцип «недискриминации», позволяющий иностранным компаниям участвовать в тендерах. Однако в целях обеспечения роста собственной экономики во французском законодательстве есть судебное решение, из которого следует, что компании, согласные локализовать свое производство во Франции после выигрыша тендера, имеют приоритет перед иными компаниями, участвующими в конкурсе. Это говорит о необходимости обеспечения в первую очередь экономической безопасности государства, объявляющего тендер, и стимулирования локализации производства необходимых государству продукции, товаров и услуг. Во Франции на протяжении многих лет осуществляются профилактика коррупции и борьба с ней в сфере госзакупок. С начала 1990-х гг. в республике действует Межведомственная комиссия по контролю за рынками госзаказов и общественных работ. Французское законодательство отдельно выделяет такой вид коррупции, как покровительство, под которым понимаются действия чиновников, распределяющих заказы и предоставляющих частному предприятию незаконные льготы. Административный контроль осуществляется руководителями организаций, ведомственными инспекциями, Центральной службой предотвращения коррупции, Счетной палатой и региональными счетными палатами. Согласно ч. 2 ст. 40 УПК Франции каждый государственный или муниципальный служащий, до сведения которого в рамках исполнения его функций дошла информация о противоправном действии, должен немедленно сообщать об этом прокурору.

Германия. Всю деятельность в сфере госзакупок контролирует Федеральное министерство экономики, изменение национального законодательства происходит через процесс адаптации к нормам ЕС. Важную роль в формировании госзакупок играют назначенные независимые исполнители. Они находятся под контролем Счетной палаты и органов надзора. Данные независимые исполнители являются регуляторами госзакупок в ФРГ, в процессе исполнения должностных обязанностей их запрещено увольнять с работы, нормативными источниками служат: параграф 19 GWB, параграф 20 «запрещение дискриминации», закон против недобросовестной конкуренции, а также антимонопольное законодательство. Для квалификации коррупции должностных лиц, участвующих в госзакупках, используется раздел 30 УК ФРГ, а также другие законы. По статистике количество физических и юридических лиц, привлеченных к уголовной ответственности за преступления в сфере госзакупок в ФРГ, незначительно: преобладают административные штрафы, размер которых может быть очень большим и может превосходить штрафы за аналогичные наказания в ЕС (до 10 млн евро за умышленные преступления, до 5 млн евро за неосторожные преступления).

Заключение контрактов в сферах, наиболее подверженных коррупции, обязывает муниципалитеты оглашать списки организаций, с которыми они имеют дело. Публичность нарушений в сфере госзакупок отрицательно сказывается на деловой репутации компаний, отдельных руководителей. В этой связи в Германии, наряду с иными государствами ЕС, активно распространяется внутренняя комплаенс-система, направленная на соблюдение нормативных правовых актов международного и национального уровней в основном в сферах антимонопольного законодательства и законодательства о защите конкуренции, а также антикоррупционного законодательства.

Италия. Госзакупки децентрализованы, любые региональные или местные органы власти, а также национальные или местные публичные образования (специально созданные для решения общественных задач некоммерческие организации) могут являться заказчиками госзакупок.

Германию и Италию объединяет и схожая политика противодействия коррупции в сфере госзакупок, подразумевающая включение юрлица в открытый реестр юрлиц, совершивших коррупционные правонарушения. Повышение прозрачности — один из основных векторов итальянской политики в сфере госзакупок. В Законе о госзакупках прописаны сферы деятельности, наиболее подверженные коррупции.

Бельгия. Госзакупки в Бельгии в денежном эквиваленте уступают другим странам ЕС.

В бельгийском законодательстве отсутствует специальная норма об ответственности за нарушение порядка осуществления госзакупок, в связи с чем уголовные правонарушения в этой сфере квалифицируются как коррупционные деяния в публичной сфере. Ответственность, в зависимости от степени тяжести преступления, может наступить как в виде тюремного заключения, так и в виде штрафа.

Таким образом, международный опыт противодействия коррупции в сфере госзакупок на протяжении последних лет максимально унифицируется. Это формирует условия для использования эффективных и зарекомендовавших себя инструментов противодействия коррупции. Например, данная стратегия позволяет государствам — членам ЕС создавать единое нормативно-правовое и экономическое пространство.

Для эффективного противодействия коррупционным преступлениям необходимы разработка и принятие изменений действующего законодательства, которые позволят предупреждать хищения и коррупцию в сфере госзакупок, и нам не обойтись без определенных имплементаций, полных или частичных, так как некоторыми государствами накоплен положительный опыт в этой сфере.

Таким образом, для эффективного противодействия коррупционным преступлениям нужны следующие меры:

1) разработка и принятие изменений действующего законодательства, которые позволят предупреждать хищения и коррупцию в сфере госзакупок;

2) совершенствование условий, процедур и механизмов госзакупок;

3) последовательный с организационной и содержательной стороны контроль за госзакупками.

Кроме того, представляются интересными опыт зарубежных государств и возможность его имплементации в отечественное законодательство, но путем соблюдения основных принципов и начал законодательства о госзакупках, которые не должны быть вытеснены нормами зарубежного законодательства. Например, интересным представляется развитие института контракта в госзакупках. Анализ законодательства США и Российской Федерации о госзакупках и, в частности, о государственных контрактах позволяет сделать вывод об эффективности их использования.