Ян Функ

Профессор, доктор юридических наук, председатель Международного арбитражного суда при БелТПП

В Закон о хозобществах готовятся очередные поправки. Они заложены в проекте закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам хозяйственных обществ» (далее — Проект). Многое изменится и в процедурах реорганизации. О базовых новеллах, интересных нюансах и проблемных вопросах, связанных с регламентацией реорганизации, рассказывает Ян Иосифович Функ.

Что нового предусматривает Проект в отношении реорганизации?

Реорганизация — это сложное правовое явление, которое требует большой законодательной детализации. В ГК и действующем Законе о хозобществах (далее — Закон) есть определенная регламентация, но она не детальная. Когда отсутствует надлежащая регламентация — присутствуют пробелы, а значит, и соответствующие проблемы в правоприменительной практике. Причем эти проблемы не только гражданско-правовые. К сожалению, по известным нам примерам они переходят в области, регламентируемые другими отраслями права, в частности уголовным правом. Потому что там, где есть законодательные пробелы, есть возможность злоупотребления и даже совершения преступления.

Проект детально регулирует процедуры и формы реорганизации, в частности определяет:
— существенные условия договоров о слиянии и присоединении;
— требования к решениям общего собрания участников по вопросам реорганизации в формах разделения, выделения и преобразования;
— требования к порядку утверждения передаточного акта и разделительного баланса;
— содержание уведомления о реорганизации.

Еще одна базовая новелла — переход ОАО в ЗАО и наоборот — однозначно определяется законодателем не в качестве реорганизации (преобразования). Проект кардинально упростил этот переход. Он будет осуществляться по решению общего собрания участников АО, принятому большинством не менее 3/4 голосов участвующих в нем лиц.

О договорах о слиянии и присоединении

Сегодня Закон не предъявляет особых требований к содержанию договоров о слиянии и присоединении, кроме указания на то, что они должны определять порядок и условия слияния (присоединения). Какие обязательные условия должны будут содержать названные договоры после внесения в Закон изменений?

Проект определяет существенные условия договора о слиянии (присоединении). При этом перечень предлагаемых условий открыт. А раз так, то стороны могут предусмотреть и иные условия, по сравнению с указанными в законодательстве. Остановимся на некоторых существенных условиях договора о слиянии (присоединении), имеющих интересные нюансы:

размер и порядок формирования уставного фонда лица, создаваемого в процессе слияния (лица, к которому осуществляется присоединение). Здесь, на наш взгляд, корректнее было бы вести речь не о порядке формирования уставного фонда, а о порядке объединения уставных фондов. Потому что можно ли предположить, что в процессе слияния (присоединения) одновременно будет еще и увеличение уставного фонда? Гипотетически можно, но «традиционно» все-таки в процессе слияния (присоединения) речь идет именно об объединении субъектов, а раз так, то именно об «объединении» уже сформированных уставных фондов этих субъектов. При этом надо понимать принципы этого объединения. В Проекте же условия, в рамках которых принципы объединения могут быть реализованы, есть, но детализация отсутствует. Учитывая же то обстоятельство, что белорусские законы — это не только регуляторы общественных отношений, а в определенной степени это еще и «учебники жизни», которые показывают субъектам, как они должны действовать, я бы все-таки это условие уточнил;

порядок формирования органов управления лица, образуемого при слиянии (присоединении). Применительно к данному условию надо разобраться, что понимается под принципами формирования этих органов. Потому что законодатель в качестве этапа реорганизации в форме слияния (присоединения) предусматривает проведение общего собрания участников общества, которое созывается в процессе реорганизации. Но это, если в процессе реорганизации возникает хозобщество. Если будет создано юрлицо в иной организационно-правовой форме — то проведение заседания другого высшего органа управления (если в процессе слияния (присоединения) будет осуществлено и преобразование, в результате которого создано УП, то интересующего нас высшего органа управления не будет).

В любом случае «прямое» формирование органов управления будет происходить исключительно в рамках данного этапа. Встает вопрос — а в договоре о слиянии (присоединении) что тогда должно быть указано? Либо в договоре обозначается лишь принцип — «чей директор», «чей председатель совета директоров или наблюдательного совета»? Это гипотетически возможно, но по большому счету «не приветствуется» белорусским законодательством, за исключением такого явления, как корпоративные договоры — акционерное соглашение или договор об осуществлении прав участников ООО (ОДО). Но если предполагалось именно «распределение должностей» между лицами, участвующими в слиянии (присоединении), — на это надо напрямую указывать. Если рассматриваемое условие — дублирование того, что должно произойти в рамках общего собрания участников, которое будет проведено по итогам слияния (присоединения), то возникает вопрос — если в договоре будет указано «одно», а в рамках общего собрания совершено «другое», то какие будут последствия? Можно ли решение общего собрания участников признать недействительным? В этой ситуации констатируем: если Проект имеет в виду и в рамках договора, и в рамках общего собрания участников решать одни и те же вопросы, то разрешения соответствующей коллизии «не видится». Исходя из общих подходов она не решаема, за исключением того, что скорее всего надо признать, что общее собрание участников, связанное с созданием нового юрлица, ничем не ограничено. Тогда получается, что и договором его также не ограничить, а следовательно, рассматриваемое условие «резервно», а точнее, даже «никакой регулирующей функции не несет»;

порядок голосования на совместном общем собрании участников и порядок определения количества голосов лиц, участвующих в таком голосовании. Один из «больших и даже больных вопросов»: как же необходимо действовать в рамках нового субъекта? И здесь тоже есть соответствующий нюанс. Если речь идет о порядке возникновения в процессе слияния (присоединения) хозобщества, то законодатель точно указывает, что если возникает АО, то принцип голосования заложен непосредственно в Законе <*>: 1 акция — 1 голос — если речь идет о простой (обыкновенной) акции; по общему правилу — отсутствие голоса, если речь идет о привилегированной акции. Правда, при принятии решения о реорганизации при голосовании необходимо учитывать и голоса владельцев привилегированных акций, исходя из того же принципа «1 акция — 1 голос». В рамках совместного общего собрания участников будет утверждаться устав нового хозобщества, а это затрагивает интересы владельцев привилегированных акций, а следовательно, лица, владеющие привилегированными акциями, должны участвовать в соответствующем голосовании <*>.

Если в процессе слияния (присоединения) создается ООО (ОДО), то здесь возможна диспропорциональность между долей в уставном фонде и количеством голосов, принадлежащих участнику общего собрания. Но она должна быть напрямую закреплена в уставе.

В связи с указанным можно предположить, что рассматриваемое существенное условие имеет отношение исключительно к совместному общему собранию участников ООО (ОДО) и не имеет отношения к совместному общему собранию участников АО.

Правда, и в отношении первого возникают вопросы: законодатель разрешает диспропорциональность, только если она напрямую урегулирована в уставе, а в этом случае еще нет устава; и, следовательно, никакой диспропорциональности еще нет? Можно ли, не имея устава, базируясь только на положениях ст. 16 или 17 Закона, эту диспропорциональность ввести? Позволяет ли это условие нам подобным образом определять количество голосов в рамках совместного общего собрания участников ООО (ОДО)? И наконец, можно ли проигнорировать первоначальный тезис и сказать, что нет, хоть это и совместное общее собрание участников АО и в Законе четко определен принцип голосования, от этого принципа можно отказаться, основываясь на том, что законодатель в ст. 16 или 17 Закона указывает на то, что порядок определения количества голосов может быть установлен в договоре о слиянии (присоединении)? А раз так, то этот порядок может отличаться от законодательного?

Разработчики Проекта опять ставят перед нами вопросы, не показывая, «как на них отвечать».

О совместном общем собрании участников в рамках процедуры слияния (присоединения)

Какие нововведения появятся в проведении совместного общего собрания участников хозобщества?

Проект описывает, что должно происходить в рамках совместного общего собрания участников, если речь идет о возникновении в процессе слияния (присоединения) именно хозобщества (правда, Проект указывает и на создание в рамках слияния (присоединения) юрлиц иных организационно-правовых форм, ссылаясь на их учредительные документы, но считаем, что применительно к интересующей нас регламентации все-таки речь прежде всего идет именно о хозобществе, возникающем в процессе слияния (присоединения)).

Итак, в рамках совместного общего собрания участников первое, что происходит, — утверждаются учредительные документы возникающего хозобщества. Второе — образуются его органы управления. При этом интерес представляет именно порядок голосования по указанным вопросам. А именно в Проекте заложено, что если создается новое хозобщество, то решения на совместном общем собрании по вопросу утверждения его устава принимаются большинством не менее 3/4 голосов лиц, принявших участие в собрании. А если речь идет об избрании членов органов нового хозобщества, то решение принимается простым большинством — более 50% голосов лиц, принявших участие в общем собрании. Причем в Проекте эта норма диспозитивна: большее число голосов может быть предусмотрено договором о слиянии (присоединении).

Иными словами, Проект:

а) вводит «специальный» порядок голосования;

б) предусматривает «специальное» большинство голосов для принятия решения. И вроде бы это большинство внешне кажется абсолютно корректным и точным. Однако Проект, предусматривая особый порядок голосования для совместного общего собрания участников, одновременно не устанавливает особый кворум для этого собрания. Но если отсутствует установленный законодательно особый кворум совместного общего собрания участников, то требования к кворуму этого собрания общие для любого общего собрания участников. По общему же правилу — первое общее собрание участников хозобщества считается действительным, если на нем присутствуют лица, обладающие более 50% голосов. А повторное (речь идет о том, что первое не созывается из-за отсутствия кворума) — если на нем присутствуют лица, обладающие более 30% голосов. Больший кворум может быть предусмотрен в уставе конкретного хозобщества. Можно предположить, что такая возможность есть и в договоре о слиянии (присоединении), но если стороны ее реализуют в рамках условия о порядке голосования на общем собрании. Однако опять же «порядок голосования» — это не «порядок определения кворума». В этой ситуации норму нужно будет толковать широко. При этом возникает вопрос — если присутствует возможность широкого толкования, то можно ли установить в договоре кворум, отличный от установленного законодательством? Можно ли указать в договоре, что кворум будет не более 50% голосов, а все 100% голосов? Законодатель это разрешает сделать, но лишь через положения устава. А посредством договора? Однозначного ответа на этот вопрос нет. Может быть и один взгляд, и другой, но применительно к кворуму обосновать возможность установления в договоре иного по сравнению с Законом еще менее аргументировано, чем применительно к количеству голосов. Потому что в отношении количества голосов есть прямое существенное условие, которое обязательно нужно включить в договор о слиянии (присоединении). Значит, предполагается, что его можно определить иначе, чем в Законе, или тогда в чем смысл этого условия? А в отношении кворума — «молчание». Следовательно, по общему правилу, кворум: 50% + 1 голос (для первого совместного общего собрания участников) и 30% + 1 голос (для повторного совместного общего собрания участников). А раз так, то в этой ситуации посмотрите, как может быть утвержден устав. Если необходимо утвердить устав вновь возникшего лица «с учетом интересов» конкретного субъекта (группы субъектов), то совместное общее собрание участников проводится таким образом, чтобы на нем при определенных условиях «не участвовало много лиц». Тем самым «срывается» проведение первого совместного общего собрания участников из-за отсутствия кворума. И если у субъекта (группы субъектов) всего лишь 22,5% + 1 голос и он может влиять на присутствие на соответствующем общем собрании участников, то на повторное совместное общее собрание участников приходят лишь лица, обладающие 30% + 1 голос. И устав нового юрлица утверждается большинством в 22,5% + 1 голос (3/4 от 30% + 1 голос). То есть в этой ситуации «меньшинство» может фактически само для себя «создать» устав (то же наблюдается и в отношении первого совместного общего собрания участников, если у субъекта (группы субъектов) 37,5% + 1 голос; и тогда остальные 62,5% + 1 голос «оказываются не у дел»).

Таким образом, необходимо отметить, что Проект хочет сделать действительным совместное общее собрание участников (в большинстве случаев), то есть чтобы оно не зависело абсолютно от всех участников обществ, участвующих в слиянии (присоединении) (как минимум, сделать его возможным к проведению). Поэтому Проект снижает кворум или, точнее, никак не говорит о кворуме, а говорит исключительно о порядке принятия решений большинством от лиц, присутствующих на собрании. На наш взгляд, к этому вопросу надо подходить «гораздо жестче», и с точки зрения кворума, и с точки зрения порядка принятия решения.

О решениях общего собрания участников по вопросам реорганизации в формах разделения, выделения и преобразования

В настоящее время в решении о реорганизации в форме разделения (выделения) требуется урегулировать вопросы о порядке и условиях разделения (выделения), о создании новых хозобществ (иных юрлиц) и составе их участников. Что дополнительно предусматривает Проект для таких решений?

Проект детально урегулировал условия, которые должны включаться в решение общего собрания участников о разделении (выделении). В отличие от договора о слиянии (присоединении), перечень таких условий закрыт. Дополнительно к уже урегулированным условиям Проект требует определять в решении:

порядок формирования уставных фондов и внесения вкладов участников каждого из создаваемых в процессе разделения (выделения) юрлиц. Применительно к данному условию отмечаем, что если одновременно с разделением (выделением) не происходит увеличения уставного фонда, то уставные фонды уже сформированы. Что происходит при разделении, как форме реорганизации внешне, — это разделение уставного фонда. Хотя, конечно же, и без разделения активов и пассивов обойтись нельзя. Но права участников вновь возникших юрлиц формируются именно через разделенный уставный фонд. А раз так, то в этой ситуации мы не видим необходимости в формировании уставного фонда и внесении вкладов в уставный фонд. Напрямую увеличение уставного фонда никакого отношения к разделению (выделению) не имеет;

порядок формирования органов управления каждого из создаваемых в процессе разделения юрлиц. Относительно данного условия необходимо отметить, что если органы управления будут формироваться в рамках общего собрания участников уже каждого из вновь создаваемых лиц, то зачем при принятии решения о разделении (выделении) порядок их формирования? Что такой порядок будет определять? И если в рамках этого общего собрания участников конкретного возникшего в процессе разделения (выделения) хозобщества будет определено другое по сравнению с тем, что указано в решении о разделении (выделении), то будет ли это другое не соответствовать законодательству и недействительно? На наш взгляд, будет действительно именно то, что указано в решении общего собрания каждого созданного в процессе реорганизации хозобщества;

порядок созыва и проведения общего собрания участников каждого из создаваемых в процессе разделения хозобществ. Данное условие представляется положительным, потому что действительно необходимо заранее определить, когда, где и как будет создано соответствующее общее собрание;

порядок голосования на общем собрании участников каждого из создаваемых в результате разделения хозобществ (иных юрлиц). Относительно данного условия отмечаем, что в решении действительно может быть предусмотрен иной порядок голосования, по сравнению с предусмотренным Законом. Но этот порядок связан не с количеством голосов лиц, участвующих в собрании, а исключительно с количеством голосов, которые необходимы для утверждения устава и формирования органов управления, создаваемых в процессе разделения юрлиц.

По порядку же голосования в Проекте есть точное указание — устав утверждается большинством не менее 3/4 голосов, а избрание органов — более 50% голосов лиц, принявших участие в общем собрании. Можно ли установить в решении другое? Предположительно, да, потому что в Проекте заложена диспозитивность. В решении может быть предусмотрено большее количество голосов для принятия решений по сравнению с указанным в норме. Но по кворуму законодатель опять же «молчит».

При этом если рассматривать общее правило, то все те же проблемы, которые выше выделялись в отношении совместного общего собрания участников при слиянии (присоединении), наблюдаются соответственно и в данном случае — проблема кворума и того, что 22,5% + 1 голос при определенных условиях достаточно при утверждении устава вновь возникшего в процессе разделения (выделения) лица, а 15% + 1 голос — для принятия решения о формировании соответствующих органов управления.

Появились ли какие-то дополнительные требования к содержанию решения о преобразовании?

Проект предусматривает, что общее собрание участников принимает решение не только о преобразовании, порядке и условиях его осуществления. В отношении возникающего в результате преобразования юрлица в решении будет необходимо также:

— установить порядок формирования уставного фонда. Опять вопрос — что при преобразовании изменяется в отношении уставного фонда и порядка его формирования? Если одновременно с преобразованием не увеличивается уставный фонд, то он каким был, таким и остался; с ним ничего не происходит; просто применительно к вкладу в уставный фонд были акции в качестве имущественного права, которое было получено за «соответствующий вклад», а будет, предположим, доля в уставном фонде (если мы говорим о преобразовании АО в ООО). Но сам уставный фонд уже сформирован. В этой связи не ясно, зачем устанавливать порядок формирования уставного фонда. Увеличение же уставного фонда — это не обязательный субсидиарный аспект, который свойственен каждой форме реорганизации. Его просто может и не быть. Поэтому требование установления порядка формирования уставного фонда не корректно. И уменьшение уставного фонда, и увеличение уставного фонда — это два абсолютно самостоятельных правовых явления, никак не связанные с реорганизацией;

утвердить учредительные документы. Относительно данного условия речь идет о том, что если, например, АО преобразуется в ООО, то надо утвердить новый устав, то есть устав ООО уже в рамках принятия решения о преобразовании, так как к моменту регистрации ООО нет ни иного органа управления, ни иной возможности для утверждения устава ООО. Правда, по нашему мнению, можно было бы предусмотреть «отдельное собрание участников ООО» для утверждения устава ООО. Последний подход тем более актуален, если в процессе преобразования АО возникает УП. На каком основании общее собрание участников АО «подменяет» учредителя УП?;

образовать органы нового субъекта. Опять же, как отмечено и в отношении предыдущего условия, это, возможно, полномочие (компетенция) общего собрания участников, принимающего решение о преобразовании, если речь идет о преобразовании, предположим, одной организационно-правовой формы хозобщества в другую. Однако так ли это, если АО преобразуется в УП?

В связи с рассматриваемым условием необходимо обратить внимание и на то, что Проект предусматривает, что голосование на общем собрании участников преобразуемого АО осуществляется большинством не менее 3/4 голосов лиц, принимающих участие в собрании, если большее количество голосов не предусмотрено уставом.

О передаточном акте и разделительном балансе

Что Проект изменил в части утверждения передаточного акта и разделительного баланса?

Проект увеличил число голосов, необходимых для принятия общим собранием участников решения по утверждению передаточного акта (разделительного баланса). А именно для утверждения будет необходимо не менее 3/4 голосов лиц, принявших участие в собрании. При этом Проект не делает различия для АО и ООО (ОДО).

Но опять же есть вопрос. При преобразовании кто утверждает передаточный акт со стороны преобразованного хозобщества? Ведь к моменту возникновения нового юрлица такого общества и его органов управления нет. Общее же собрание участников того лица, которого нет, провести нельзя, а раз так, то оно могло бы утвердить передаточный акт лишь «заранее», то есть в тот момент, когда хозобщество еще существует.

Кроме того, требование Проекта о принятии решения об утверждении передаточного акта (разделительного баланса) не менее чем 3/4 лиц, присутствующих на собрании, — это все та же проблема при «низком» кворуме, о которой говорилось выше.