---

ООО «ЮрСпектр» 06.10.2022 провело аудиториум ilex на тему «Споры в строительстве». Лектором выступил Сергей Чеславович Белявский. Он поделился новыми лайфхаками по выстраиванию договорных отношений, опробованными в судах и подтвердившими свою жизнеспособность, а также остановился на особенностях отдельных категорий споров в сфере строительства.

1. Стратегия переговоров — просить максимум

Не каждый контрагент согласится подписать договор с рекомендуемыми условиями. Однако при ведении переговоров правильной стратегией будет всегда просить максимум, чтобы потом можно было где-то уступить. В связи с этим — 10 лайфхаков.

1. Вместо предоплаты — задаток.

Если в договоре прописать предоплату, у внесшей ее стороны будет две возможности:

— взыскать неустойку за просрочку исполнения обязательства. При этом суд, вероятнее всего, уменьшит размер неустойки по ст. 314 ГК;

— отказаться от исполнения договора и требовать возврата предоплаты с выплатой неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В таких случаях заказчик или подрядчик получит назад свои деньги, а также сумму штрафных санкций, которую суд может уменьшить.

В договоре вместо предоплаты можно предусмотреть условие о задатке. Указать, что внесенная сумма будет считаться задатком вплоть до исполнения встречного обязательства, а при исполнении обязательства — учитываться в счет его оплаты. Это позволит взыскать задаток в двойном размере, если другая сторона не исполнит обязательство. Причем суд не сможет уменьшить эту сумму.

2. Оплата третьими лицами.

Иногда у подрядчика заканчиваются собственные средства. Тогда он просит заказчика заплатить напрямую, например, субподрядчику, поставщику материалов или оборудования. Заказчик, как правило идет на это, чтобы не останавливать работы. Оформляется все только перепиской.

В судебной практике такие платежи заказчика третьим лицам учитываются в счет платежей перед генподрядчиком. Но, чтобы оценить действительность оплаты, суды привлекают к участию в процессе в качестве третьих лиц субподрядчиков, поставщиков.

Чтобы избежать доказывания в суде, в договоре целесообразно сразу прописать возможность подобной оплаты. И отметить, что эта оплата учитывается в счет исполнения обязательств перед генподрядчиком.

3. Поручительство собственника — физического лица.

Поручение собственника позволит противодействовать возможности уклониться от погашения долгов путем ликвидации или реорганизации должника. Договор поручительства избавит кредитора от необходимости инициировать банкротство должника и привлекать к субсидиарной ответственности его собственников.

При этом в договор стройподряда нужно включить условие, что при неуплате денег стороной долг будет взыскиваться с ее поручителя солидарно с основным должником. Если, например, должник уйдет в ликвидацию, можно будет продолжить взыскивать долг с поручителя.

4. Альтернативные способы расчетов.

Расчет заказчика с подрядчиком возможен или деньгами, или построенной площадью. По сути, это альтернативное обязательство. Чтобы такой порядок расчетов сработал, важно прописать в договоре, какая из сторон выбирает способ расчета и в какой срок. В ином случае суд будет исходить из того, кто первый сделал выбор.

5. Санкции в фиксированных размерах.

Целесообразно включить в договор санкции за нарушение каждой обязанности, причем в фиксированных суммах. Тогда их не придется доказывать в суде. Не лучший вариант привязать размер санкций к переменному базису: к стоимости устранения недостатков или к стоимости невыполненных работ. При доказывании может потребоваться экспертиза и дополнительные расходы.

Еще один лайфхак — предусмотреть в договоре прогрессивную шкалу санкций, например в зависимости от периода просрочки. Чем больше будет просрочка, тем большим — размер санкций.

6. Завуалированные санкции.

Отличный способ сохранить деньги — завуалировать санкции в договоре или предусмотреть повышенную оплату в случае расчета позже определенной даты. Например, определить стоимость работ при оплате до 10-го числа в размере 100 руб., при оплате с 10-го по 20-е число — 200 руб. В подобном споре суд решил, что из буквального толкования договора не следовал вывод о повышенной оплате как о мере ответственности. Это сумма долга, которая зависит от момента оплаты.

Важно включить рассматриваемое условие в раздел договора про расчеты. Уменьшить взыскиваемую сумму, как это происходит со штрафными санкциями — неустойкой или процентами, суд не сможет.

7. Компенсационные платежи вместо убытков.

Чтобы взыскать убытки (в том числе вызванные недостатками работ), надо доказать их размер, причинно-следственную связь, для чего приходится прибегать к экспертизе. Вместо этого в договоре можно предусмотреть условие о направленном на возмещение убытков компенсационном платеже при неисполнении определенной обязанности. Размер платежа целесообразно установить фиксированный. Например, 10% от стоимости работ по договору или 3000 евро в эквиваленте. В таком случае потребуется доказать только неисполнение обязанности, причинно-следственную связь и факт убытков. Размер убытков доказывать не надо.

Обычно с подрядчика сложно взыскать убытки за нарушение срок ввода объекта в эксплуатацию, например упущенную выгоду из-за потерь на аренде. Доказать реальную возможность такого дохода почти невыполнимо. Получить деньги поможет фиксированный компенсационный платеж в счет возмещения убытков. Суды исходят из буквального содержания договора и не считают такие платежи санкциями. И их нельзя уменьшить в связи с несоразмерностью. Поэтому важно не называть данные платежи в договоре санкциями и помещать в ином разделе, например в разделе о сроках работ.

8. Зачет санкций в счет оплаты.

Зачет возможен по однородным обязательствам (ст. 381 ГК). Санкции, убытки и основной долг под эту категорию не подпадают. Однако судебная практика по некоторым делам идет путем признания договорного зачета неоднородных требований. Необходимое условие — указание в договоре, что сторона может именно зачесть, а не удержать сумму в счет санкций, убытков.

9. Убыткам — незачетный характер.

Убытки согласно законодательству имеют зачетный характер (https://ilex-private.ilex.by/view-document/BELAW/197814/#M100102 ст. 14 ГК). Иначе говоря, взыскиваются только в части, не покрытой штрафными санкциями: неустойкой, процентами. Чтобы сохранить возможность взыскать и убытки, и штрафные санкции, в договоре следует прямо прописать, что убытки и санкции имеют незачетный характер.

10. Запрет на передачу прав как способ противостоять реорганизации.

У кредитора не получится оспорить реорганизацию: так сложилась судебная практика. Но в договор можно включить запрет на передачу прав и обязанностей третьим лицам без согласия кредитора. Если передача прав в связи с реорганизацией состоится без его согласия, будет шанс признать такую передачу недействительной.

2. Нюансы разрешения споров в строительстве

Суды классифицируют дела в зависимости от их сложности. Споры в сфере строительства — это, как правило, споры о расчетах. Поэтому их относят к категории менее сложных или сложных. Дела повышенной сложности связаны с ликвидацией, банкротством, налоговыми спорами. В судебных спорах помогут следующие лайфхаки.

1. Предварительный и основной договор.

Предварительный договор должен содержать все условия основного. Идеальная ситуация — когда стороны прикладывают к предварительному договору проект будущего. Частая ошибка — когда другой стороне не направляют предложение заключить основной договор. Срок действия предварительного договора истечет, и тогда придется вернуть полученный задаток. Поэтому так важно направить оферту о заключении основного договора.

Если есть доказательство оферты, можно:

— понудить другую сторону заключить основной договор через суд;

— применить к контрагенту меры ответственности за уклонение от заключения договора и оставить задаток себе.

2. Дополнительные работы и неосновательное обогащение.

Дополнительные работы, т.е. работы, которые выходят за объемы, предусмотренные проектной документацией, оплачиваются одним из двух способов:

— в рамках договора согласно установленным тарифам и уровню цен;

— путем возмещения неосновательного обогащения, когда работы не вошли в договорный объем, но есть прямые указания заказчика на их выполнение.

Поэтому, если появились работы, не предусмотренные проектной документацией, подрядчику стоит добиться от заказчика письменного указания либо согласия на их выполнение. Если подрядчик знал, что можно обойтись без дополнительных работ, возмещение за них не получит (ст. 978 ГК).

В интересах заказчика вписать такие работы в договорный объем, заключив дополнительное соглашение. В ином случае неосновательное обогащение взыщут по правилам методики ценообразования. Выгоднее ввести дополнительные работы в договор. Это позволит снизить цену, применив согласованный в договоре коэффициент.

3. Оплата под условием.

Суд не признает согласованным условие о сроках оплаты, если они зависят, например:

— от передачи подрядчиком исполнительной документации;

— наличия средств в бюджете;

— оплаты заказчиком работы генподрядчика как условие для оплаты работ субподрядчика.

Подобные условия не привязаны к конкретному событию, которое неизбежно должно наступить. Суд сочтет, что стороны не определили срока исполнения, соответственно, свяжет его с моментом востребования (ст. 295 ГК).

Если в договоре есть вышеназванное условие, оно не будет действовать. Чтобы начал течь срок применения санкций за просрочку оплаты, подрядчику следует вместе с актами сдачи-приемки, справками направить другой стороне требование об оплате. В этом случае по истечении семи дней можно взыскать долг и начислить штрафные санкции.

4. Целевой аванс на приобретение материалов.

С какого момента целевой аванс считается отработанным: с момента приобретения подрядчиком материалов или с момента их использования в строительстве? Законодательство не регулирует этот вопрос, и при досрочном прекращении договорных отношений возникают споры. Чтобы их избежать, целесообразно закрепить в договоре соответствующее условие. В интересах подрядчика предусмотреть, чтобы аванс считался отработанным с момента приобретения материалов. При прекращении договорных отношений подрядчик вернет материалы второй стороне.

Для заказчика выгоднее установить условие об отработке аванса с момента, когда материалы начали использоваться в работе. Тогда заказчик вправе требовать вернуть аванс, который считается неотработанным.

5. Экспертиза по ходатайству стороны.

При возникновении спора о выполненных работах часто нужно доказать их стоимость. Причем независимо от наличия или отсутствия подписанных актов сдачи-приемки работ. Если одна из сторон заявит возражения, суд проверит стоимость: пригласит специалистов, назначит экспертизу по ходатайству стороны, проведет обмер, предложит провести сверку расчетов, привлечет к делу РУП «РНТЦ» — компетентный госорган в сфере ценообразования в строительстве.

Ходатайство надо подать до рассмотрения дела в апелляции или кассации. В этих двух инстанциях добиться назначения экспертизы будет проблематично.

6. Экономия подрядчика.

Сэкономленное сохраняет за собой сэкономившая сторона. Работы оплачиваются в первоначально согласованном размере (ст. 664 ГК), конечно, если подрядчик выполнил весь согласованный объем работ. Хотя способ исполнения он вправе менять. Например, окрасить стену не с использованием подъемного оборудования, а с помощью телескопического валика; привлечь субподрядчика с меньшими расценками.

Если подрядчик работы не выполнил, заказчик может взыскать свои деньги назад, поскольку в этом случае будет иметь место завышение стоимости работ.

7. Истребование исполнительной документации.

Если у подрядчика есть обязанность предоставить исполнительную документацию, заказчик вправе истребовать ее через суд. В иске нужно указать точный перечень документов, сослаться на нормы права, в соответствии с которыми на объекте должна вестись документация. Потребуется также обосновать реальную возможность исполнения такого требования, т.е. доказать существование этих документов.

8. Оформление акта сдачи-приемки работ в неоспариваемой части.

Подрядчик может предоставить заказчику акты к подписанию в неоспариваемой части, если по первоначальному акту были возражения. В таком случае у подрядчика есть право получить оплату неоспариваемой части работ и возможность продолжить урегулирование спора по остальным суммам.

Такой подход позволяет подрядчику взыскать с другой стороны две неустойки: за уклонение от оплаты выполненных работ и за уклонение от подписания второго акта на неоспариваемую сумму. Если есть только акт, с которым заказчик не согласен, с него можно потребовать лишь пени за неоплату выполненных работ. Через суд понудить заказчика подписать акт, с которым он не согласен, нельзя.

9. Уменьшение законной неустойки.

Суды чаще всего применяют право на снижение неустойки в связи с ее несоразмерностью, в том числе уменьшают законную неустойку (ст. 314 ГК). Чтобы этого не допустить, можно определить подсудность спора арбитражу или третейским судам. Они чаще всего исходят из принципа свободы договора и невмешательства в хозяйственную деятельность и взыскивают полную неустойку.