Суть вопроса: Законодательством не предусмотрен вид договора на разработку программного обеспечения, если заказчик и исполнитель — юрлица. Поэтому на практике возникает ряд вопросов. Какой договор заключить? Что учесть при подготовке такого договора? Как правильно оформить передачу ПО от исполнителя заказчику?

Мы попросили высказать свои позиции по этим и другим вопросам лидеров мнений — экспертов в области права, а именно:

	Лосева Сергея Сергеевича, кандидата юридических наук, доцента;
	Гордей Светлану Юрьевну, ведущего юриста юридической компании REVERA

Вопрос 1. Юрлицо собирается заказать у другого юрлица разработку программного обеспечения. Какой договор нужно заключить?

Ответ Лосева С.

Сергей Лосев обратил внимание, что для начала нужно определиться с терминологией. Ведь понятие «программное обеспечение» законодательством не определено, хотя широко используется на практике. Действующее законодательство оперирует понятием «компьютерная программа». Под ней понимают представленную в объективной форме упорядоченную совокупность команд и данных, предназначенных для использования на компьютере и в иных системах и устройствах для обработки, передачи и хранения информации, производства вычислений, получения аудиовизуальных изображений и других результатов (абз. 11 ст. 4 Закона об авторском праве). Согласно ГОСТ 19781-90 «Обеспечение систем обработки информации программное» программное обеспечение — это совокупность программ системы обработки информации и программных документов, необходимых для обработки этих программ.

Эксперт делает вывод, что понятие «программное обеспечение» (далее — ПО) более широкое по содержанию, включающее в себя компьютерные программы, а также документацию, которая обеспечивает их функционирование. Сергей Лосев подчеркнул, что в большинстве случаев на практике данные термины являются синонимами.

Сергей Лосев отметил, что процесс разработки компьютерной программы по заказу представляет собой работу, которая предполагает передачу полученного результата заказчику. Следовательно, чтобы детально регламентировать обязательства по разработке ПО на заказ, целесообразно заключить договор подряда (п. 1 ст. 656 ГК). Эксперт подчеркнул, что при этом нужно учитывать, что предмет договора подряда не охватывает вопросы принадлежности и распоряжения исключительным правом на разрабатываемую компьютерную программу.

Сергей Лосев обратил внимание, что простое объединение условий договора подряда и договора о распоряжении исключительным правом в рамках одного смешанного договора не решает всех проблем. Ведь на момент заключения договора отсутствует как сама программа, так и исключительное право на нее, которое возникает лишь в силу факта создания программы (п. 1 ст. 8 Закона об авторском праве). Поэтому вызывает сомнение юридическая сила договора о распоряжении еще не существующим исключительным правом. Как минимум, любая из сторон может потребовать признать такой договор незаключенным, т.к. в нем не согласовано условие о предмете (п. 1 ст. 402 ГК).

Эксперт напомнил, что в законодательстве об интеллектуальной собственности отсутствует норма, аналогичная норме п. 2 ст. 425 ГК, позволяющая заключать договор в отношении объекта, который еще не существует. Чтобы обеспечить интересы заказчика в части приобретения исключительного права на компьютерную программу (получения права использования компьютерной программы), Сергей Лосев предлагает несколько вариантов решения:

1) включить в смешанный договор, объединяющий условия подряда и распоряжения исключительным правом, условие об оплате выполненной работы после подписания документов, подтверждающих переход (предоставление) права на ПО заказчику;

2) заключить предварительный договор, в котором закреплена обязанность сторон заключить договор уступки или лицензионный договор на заранее определенных условиях (ст. 399 ГК). Сергей Лосев рекомендует привязать срок заключения предварительного договора к моменту приемки заказчиком разработанного ПО;

3) заключить договор о выполнении технологических работ (п. 1 ст. 723 ГК). Ведь по такому договору права на результаты работ, в том числе способные к правовой охране, принадлежат заказчику, если в самом договоре стороны не установили иное (п. 2 ст. 726 ГК).

Ответ Гордей С.

По мнению Светланы Гордей, наиболее распространенным на практике является заключение договора на разработку ПО. Эксперт подчеркнула, что существуют различные подходы к определению природы договора на разработку ПО, в том числе такой договор может трактоваться как смешанный и сочетать в себе условия договора подряда и договора уступки исключительного права.

Вопрос 2. Какие условия важно включить в договор, предусматривающий разработку ПО юрлицом для юрлица?

Ответ лидеров мнений

Эксперты сошлись во мнении, что независимо от выбранного вида договора нужно обратить внимание на следующие условия:

1) предусмотреть все существенные условия для данного вида договора. Если заключается смешанный договор с элементами договора подряда и договора уступки исключительного права на ПО, стороны должны указать в договоре (п. 1 ст. 662, п. 1 ст. 656, п. 2 ст. 984-1ГК; п. 1 ст. 43 Закона об авторском праве):

— предмет договора подряда и договора уступки исключительного права;

— начальный и конечный сроки выполнения работ;

— размер вознаграждения либо порядок его определения, либо прямое указание на безвозмездность уступки исключительного права на ПО.

Обратите внимание!
Сергей Лосев напомнил, что безвозмездной может быть только уступка исключительного авторского права. Заключать безвозмездный лицензионный договор юрлица, которые являются коммерческими организациями, не вправе (ч. 2 п. 1 ст. 985 ГК, ст. 43 Закона об авторском праве). Этот запрет распространяется и на ИП (п. 2 ст. 22 ГК);

2) требования в ПО/компьютерной программе. Чтобы избежать споров, такие требования целесообразно оформить в виде технического задания, являющегося неотъемлемой частью договора;

3) гарантийные обязательства разработчика в отношении программы, включающие устранение за его счет выявленных в процессе эксплуатации недостатков;

4) возможные обязательства разработчика в части последующего сервисного обслуживания и доработки (модификации) программы по требованию заказчика либо поставка компьютерной программы с открытым кодом, позволяющим заказчику вносить в нее необходимые изменения;

5) момент перехода исключительного права на объект интеллектуальной собственности к заказчику (ч. 2 п. 1 ст. 43 Закона об авторском праве);

6) порядок и сроки сдачи-приемки результатов работ. Например, выгрузка в согласованный облачный репозиторий, передача на материальных носителях и пр.;

7) условия о принадлежности исключительного авторского права на компьютерную программу, а также гарантии разработчика в отношении того, что использование передаваемого заказчику программного обеспечения не нарушает права третьих лиц;

8) условия о вознаграждении разработчика;

9) ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

Вопрос 3. Как юрлицам оформить передачу прав на ПО от разработчика заказчику?

Ответ Лосева С.

Сергей Лосев отметил, что переход прав на ПО регламентирует заключенный сторонами договор. Так, в случае заключения между разработчиком и заказчиком ПО договора уступки исключительное авторское право переходит к заказчику с момента заключения такого договора (ч. 2 п. 1 ст. 43 Закона об авторском праве). В случае заключения лицензионного договора право использования компьютерной программы у лицензиата возникает с момента его заключения, если иное не оговорено сторонами. Также эксперт отметил, что законодательство не содержит требования о передаче ПО по акту приема-передачи.

Ответ Гордей С.

Светлана Гордей согласна с тем, что переход прав на ПО регламентирует заключенный сторонами договор. Эксперт рекомендует при передаче ПО, исключительное право на которое уступается заказчику, оформить первичный учетный документ (далее — ПУД). В качестве такого документа может выступать акт приема-передачи ПО. Главное, чтобы он содержал все обязательные сведения (ч. 1 п. 2 ст. 10 Закона о бухучете):

— наименование документа, дату его составления;

— наименование организации — участника хозоперации;

— содержание и основание совершения хозоперации, ее оценку в натуральных и стоимостных показателях или только в стоимостных показателях;

— должности лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции или правильность ее оформления, их фамилии, инициалы и подписи.

Чтобы точно идентифицировать разработанное ПО, эксперт рекомендует указать в ПУД наименование ПО и подробно описать его функционал.

Вопрос 4. При создании ПО разработчик использовал заимствованные программы или их части. Является ли созданное ПО объектом авторского права? Вправе ли разработчик передать права на такое ПО заказчику?

Ответ Гордей С.

Светлана Гордей напомнила, что объектом авторского права признается произведение, которое является результатом творческой деятельности и представлено в какой-либо объективной форме (п. 1, 2 ст. 6 Закона об авторском праве). Данное правило применяется и в отношении ПО/компьютерных программ.

По мнению эксперта, в результате заимствования программ (их частей) может возникнуть несколько ситуаций:

1) создание составного произведения. Составное произведение — это результат творческого труда по подбору и/или расположению материалов. Такое произведение является объектом авторского права. (абз. 32 ст. 4, ч. 2 п. 5 ст. 6 Закона об авторском праве);

2) создание производного произведения, которое представляет собой перевод или иную переработку, являющуюся результатом творческого труда (абз. 22 ст. 4 Закона об авторском праве). Производное произведение также является объектом авторского права (ч. 2 п. 5 ст. 6 Закона об авторском праве);

3) создание ПО с нарушением прав правообладателей заимствованных программ (их частей), включенных в созданное ПО. В этом случае ПО не подлежит самостоятельной охране и защите и не может быть признано объектом авторского права (ст. 55 Закона об авторском праве).

Ответ Лосева С.

Сергей Лосев резюмировал, что совпадение отдельных блоков, подпрограмм и т.п. в разработанном по заказу ПО с аналогичными элементами в ранее созданных ПО не означает автоматического нарушения авторского права. В частности, когда текст программы представляет собой единственно возможный вариант выражения определенного используемого в процессе программирования процесса, концепции, метода и т.п., на которые авторское право не распространяется (п. 2 ст. 7 Закона об авторском праве). Следовательно, если соблюдены права правообладателей заимствованных программ (их частей), то созданное ПО признается объектом авторского права. Разработчик сможет передать права на такое ПО заказчику.

Подводим итоги

Анализируя ответы лидеров мнений, можно сделать следующие выводы:

1) разработка ПО/компьютерной программы юрлицом для юрлица может быть оформлена различными договорными конструкциями:

— смешанным договором с элементами договора подряда и договора уступки;

— договором подряда с условием оплаты выполненной работы после передачи прав на разработанное ПО заказчику;

— договором подряда и предварительным договором о передаче прав на разработанное ПО;

— договором о выполнении технологических работ;

2) независимо от выбранной договорной конструкции сторонам нужно согласовать:

— существенные условия всех используемых видов договоров;

— требования в ПО и его характеристики;

— взаимные обязанности/гарантии сторон и ответственность за их нарушение;

3) ПО, в котором использованы заимствованные программы/их части, будет выступать объектом авторского права при условии соблюдения прав правообладателей заимствованных элементов.

Читайте этот материал в ilex >>*
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex