Наталья Александровна Богданович,
главный специалист государственного учреждения
«Научно-практический центр проблем укрепления законности
и правопорядка Генеральной прокуратуры Республики Беларусь»
Юлия Александровна Амельченя,
кандидат юридических наук, доцент, медиатор
Категория «закупочный союз» в национальном законодательстве Республики Беларусь не закреплена. В материале рассмотрено, что понимается под закупочным союзом исходя из существующих подходов к данной категории, а также рассмотрена возможность создания закупочных союзов в Республике Беларусь.
1.Что понимается под закупочным союзом
Амельченя Ю.А.: Рассматривая существующие подходы к содержанию категории «закупочный союз», можно проследить, что под закупочным союзом понимается «объединение конкурентов с целью получения выгод и преимуществ, связанных с приобретением крупных партий товаров», которое должно «работать в интересах конечного потребителя и помогать снижать розничные цены».
В ряде случаев положительным эффектом закупочных союзов являются:
«- отсутствие негативного влияния на конкуренцию на товарном рынке;
— наличие положительных эффектов в соответствии с текущей и перспективной потребностью экономики или отрасли, сферы экономики (борьба с пандемией; потребность в технологическом прорыве; создание новой промышленности, снижение издержек от эффекта масштаба и др.);
— сохранение отраслей и сфер экономики».
Богданович Н.А.: Закупочные союзы объединяют на сегодня не только малые и средние торговые организации, в их состав входят также торговые группы и сети. Например, в крупнейший по финансовым показателям союз Begros в 2022 г. входит 18 участников, которые в основном работают в Германии и Австрии, каждый из которых является крупным торговцем (например, Mobelcenter Biller, Dodenhof, Inhofer, Mobel Kempf, Mobel Martin, Porta Mobel, Schaffrath und Sommerlad <*>.
———————————
<*> Информация об участниках союза Begros представлена на сайтах https://www.begros.de/wir-ueber-uns и https://www.begros.de/mitglieder.
Что касается небольших сетевых розничных операторов, а также независимых торговцев, то одной из причин, вынуждающих их создавать закупочные союзы, является обострение конкурентной борьбы (особенно это стало ощутимым в период 2019 — 2022 гг.), в том числе с крупными торговыми компаниями, которые имеют более значительные обороты и влияние. Варианты, которые они рассматривают в таких условиях:
1) продать бизнес, что является наиболее простым вариантом;
2) уйти во франшизу, где тоже есть свои «но»: наложение неструктурированной франшизы на неструктурированный бизнес локального ритейлера может привести к тому, что бизнес, который работал нормально, снижает свою эффективность, а бизнес, который работал плохо, перестает функционировать совсем;
3) создать закупочный союз, который дает возможность сохранить рычаги влияния и роль в своем бизнесе и в то же время получить дивиденды от работы как части крупной торговой структуры.
Томас Гроткопп, управляющий директор союза BVDM, считает: «Многие из небольших магазинов могут выжить, только благодаря членству в союзах». С этим согласен и директор ведущего союза VME, имеющего оборот 2,8 млрд евро: «Союзы защищают существование малого и среднего бизнеса, потому что против крупных трейдеров маленький магазин вряд ли сможет выстоять». «Мы достигаем таких условий от производителей, которые никогда не получит ни один независимый дилер», — говорит Бернд Хоренкамп, член правления союза EK Servicegroup. Неудивительно, что тысячи продавцов мебели в Германии воспринимают союзы как благо.
Первый закупочный союз появился в США в 1926 г. и представлял собой союз независимых бакалейщиков (Independent Grocery Alli-ance) IGA, основанный для координации независимых розничных операторов. Сегодня IGA объединяет 6 тыс. магазинов в 30 странах мира <**>. В 1932 г. в Голландии начала свою деятельность добровольная ассоциация De SPAR, в которую вошли несколько крупных и средних бакалейщиков Амстердама. В 1942 г. при участии 70 ритейлеров в Дублине (Ирландия) была создана ассоциация RGDATA. Сегодня это объединение более 3,5 тыс. ритейлеров <***>.
———————————
<**> Информация об участниках союза IGA представлена на сайте.
<***> Информация об участниках ассоциации RGDATA представлена на сайте.
Правовой статус закупочного союза с иностранным элементом, созданного в виде отдельного юрлица, зависит от личного статуса и национальной принадлежности.
Личный статус позволяет:
— определить, является ли образование закупочным союзом;
— установить объем правоспособности закупочного союза;
— определить порядок образования, прекращения деятельности закупочного союза;
— определить характер и порядок взаимоотношений между учредителями закупочного союза;
— установить, какие органы могут выступать от имени закупочного союза, а также объем их полномочий и др.
Теорией и практикой не выработано единого подхода для выбора права, определяющего личный статус закупочного союза.
Под национальной принадлежностью понимается принадлежность закупочного союза к определенному государству. Она отвечает на вопрос, закупочным союзом какого государства является организация. Эта категория является условной, неточной, используемой в определенной мере лишь в целях удобства, краткости и обиходного употребления. Как правило, национальная принадлежность и государство, право которого определяет личный статус, совпадают.
Существуют три основных подхода к определению личного статуса:
1. По месту нахождения закупочного союза. Под ним понимается место нахождения его административного центра, правления («теория оседлости» закупочного союза, применяется в континентальной Европе).
2. Теория инкорпорации, т.е. по месту учреждения, регистрации закупочного союза или его устава (англо-американская система права, Российская Федерация).
3. По месту осуществления деятельности (например, Египет, Сирия, Италия, Таиланд). Этот критерий, нужно признать, наиболее трудно поддается четкому определению: не понятно, что такое основное место деятельности, какое из них является основным, если их несколько. Более того, место деятельности может меняться.
Еще одним критерием, рассматриваемым в литературе, является контроль (теория контроля). Данный критерий говорит о том, какое государство контролирует закупочный союз. Если говорить о международном правовом регулировании, которое в той или иной степени можно применить в отношении закупочных союзов, то это:
— Типовой закон о публичных закупках Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);
— Руководство по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ;
— Соглашение Всемирной торговой организации по правительственным закупкам (Agreement on Government Procurement), принятое по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров в 1994 г. и пр.
Амельченя Ю.А.: Исследователи отмечают, что наиболее подходящей для закупочных союзов считается торговая сеть. Например, для Российской Федерации был сделан вывод о том, что «объединение локальных торговых сетей в закупочные союзы, вступление в действующие закупочные союзы… будет являться элементом конкурентной борьбы с федеральными торговыми сетями. Основной целью создания закупочных союзов является получение лучших условий поставок и больших скидок, а соответственно сокращение издержек всех участников объединения».
В 2021 г. Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации (далее — ФАС Российской Федерации) в письме от 20.07.2021 N МШ/60379/21 «О разъяснении антимонопольного законодательства (по «закупочным союзам»)» дана системная оценка самого закупочного союза и правомерности его создания. В частности, отмечено, что антимонопольное законодательство не содержит понятия «закупочные союзы». Вместе с тем ФАС Российской Федерации в данном письме разъясняет, что под закупочным союзом понимается возможность осуществления совместных закупок несколькими хозяйствующими субъектами. Осуществление совместных закупок несколькими хозяйствующими субъектами возможно в том числе путем создания отдельного юрлица или заключения соглашения, соответствующего требованиям антимонопольного законодательства.
Тем самым из приведенного подхода следует, что цель закупочного союза состоит в объединении субъектов рынка — покупателей для целей оптимизации закупок (совместных закупок, закупок, осуществляемых одним субъектом в интересах иных субъектов рынка). Правовая форма отношений между такими субъектами — это создание юрлица для целей осуществления закупок или заключение соглашения между такими субъектами. И здесь необходимо руководствоваться положениями антимонопольного законодательства, в частности учитывать запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, правила допустимости соглашений, действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий субъектов рынка, а в случае корпоративного объединения или соглашения о совместной деятельности также и правила о создании и реорганизации коммерческих организаций, заключение соглашений между хозяйствующими субъектами — конкурентами о совместной деятельности с предварительного согласия антимонопольного органа (при достижении соответствующих критериев экономической концентрации).
Также ФАС Российской Федерации в указанном выше письме высказалась о правомерности создания нового юрлица, под брендом которого участники будут выступать на розничном рынке, сохраняя в границах рамочных общих правил коммерческую и операционную самостоятельность.
2. Возможность создания закупочных союзов в Республике Беларусь
Что касается возможности создания закупочных союзов в Республике Беларусь, то, по мнению автора, также следует учитывать правила ст. 20 — 22 Закона N 94-З, а равно как и ст. 24 Закона N 94-З, устанавливающей антимонопольные требования к закупкам. В то же время, проецируя идею создания закупочных союзов в свете действия законодательства о госзакупках и закупках за счет собственных средств, позволим себе усомниться в их правомерности, что обусловлено следующим.
Как уже отмечалось, закупочный союз предполагает осуществление закупок совместно — посредством соглашения или создания отдельного юрлица. Что касается госзакупок, Закон о госзакупках закрепляет возможные организационные формы осуществления закупок заказчиками:
— самостоятельное осуществление госзакупок (п. 2 ст. 12 Закона о госзакупках);
— привлечение организатора, в том числе при централизации (п. 2 ст. 12, п. 2, 3 ст. 13 Закона о госзакупках);
— совместное проведение процедур госзакупок однородных товаров (работ, услуг) на основании соглашения между заказчиками. И в данном случае договоры госзакупки с поставщиками (подрядчиками, исполнителями), выбранными в результате совместно проведенных процедур госзакупок, заключает каждый из заказчиков (п. 3 ст. 12 Закона о госзакупках).
Здесь можно проследить некоторые элементы, присущие так называемому закупочному союзу, поскольку имеет место осуществление совместных закупок.
Кроме того, Указом N 475 созданы особые субъекты — центры по обеспечению деятельности бюджетных организаций, целью которых является и проведение процедур госзакупок, и заключение договоров по их результатам, и обеспечение их исполнения в интересах заказчиков — бюджетных организаций. В определенной степени данную форму взаимодействия центра и бюджетных организаций можно определить как закупочный союз в общем понимании этого термина, но с тем лишь отличием, что данная форма взаимодействия предусмотрена НПА и предполагает определенные ограничения объема прав бюджетных организаций в сфере госзакупок с их передачей таким центрам.
Однако подчеркнем ту особенность закупочного союза, что его стратегическая цель — это интересы конечного потребителя, поскольку оптимизируются закупки субъектов рынка для целей последующей продажи товаров конечному потребителю. В данном контексте ни одна из организационных форм госзакупок не преследует, по мнению автора, эту цель, поскольку госзакупка предполагает удовлетворение интересов заказчика в товарах (работах, услугах), как правило, без дальнейшей реализации товаров (работ, услуг) конечным потребителям.
Что касается закупок за счет собственных средств, проводимых на основании постановления N 229, то допускается их осуществление самой организацией, организатором, в том числе при централизации закупок товаров (работ, услуг) (ч. 1, абз. 3 ч. 2 подп. 2.13, подп. 2.14 п. 2 постановления N 229). Иные организационные формы осуществления закупок не предусмотрены, что, по мнению автора, исключает их осуществление закупочными союзами.
Если рассматривать так называемые корпоративные закупки, регулирование которых осуществляется самими субъектами хозяйствования при отсутствии нормативно установленных требований, то при выполнении требований антимонопольного законодательства не исключаем их осуществление закупочными союзами, созданными таким образом, чтобы отсутствовали нарушения антимонопольного законодательства.
Читайте этот материал в ilex >>*
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex
