Дмитрий Петрович Александров,
судья судебной коллегии по экономическим делам
Верховного Суда Республики Беларусь

Динамика применения ответственности, предусмотренной статьей 12.7 КоАП

В 2013-2015 гг. в экономические суды поступило более 15 000 дел по ст. 12.7 КоАП (почти половина всех дел об административных правонарушениях), из них по 13 770 (более 90%) вынесены постановления о наложении административного взыскания.

Мониторинг рассмотренных экономическими судами за 1,5 месяца текущего 2020 года дел об административных правонарушениях позволил отметить следующее.

В сравнении с сопоставимым периодом 2019 года нет положительной динамики снижения общего количества поступающих дел этой категории. Так, отмечен двукратный рост протоколов по ч. 1 ст. 12.7 КоАП. При этом каждый третий поступивший в суды протокол составлялся органами Транспортной инспекции Минтранса в отношении автоперевозчиков, отправлявших в рейс транспортные средства без наличия допуска к участию в дорожном движении. Наряду с этим в 2 раза уменьшилось поступление дел по ст. 12.35 КоАП, на 25% уменьшилось количество дел по ч. 4 ст. 12.17 КоАП.

Сохраняется сопоставимая с 2019 годом динамика выявления правонарушений в сфере автомобильных перевозок пассажиров в контексте новелл, связанных с особенностями регулярных и нерегулярных перевозок и их разграничением. Подавляющее большинство дел в отношении автомобильных перевозчиков, которые пытались под видом нерегулярных осуществлять регулярные («челночные») перемещения граждан по востребованным ими маршрутам, касалось фактов отсутствия у перевозчиков заключенного с оператором перевозок договора.

По фактам наличия у хозяйствующих субъектов просроченной задолженности по оплате алкогольной и (или) табачной продукции, образующей состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.7 КоАП, более 8% дел окончено наложением административного взыскания.

Обратила на себя внимание практика отдельных налоговых инспекций и территориальных органов финансовых расследований, которые составляли так называемые «двойные» протоколы, вменяя одно и то же правонарушение не только юридическому лицу-лицензиату, но и его руководителю. Объем этих дел составил 60%. Некоторые налоговые инспекторы «поставили на поток» составление «двойных» протоколов на субъектов малого предпринимательства. Этот сегмент дел касался случаев участия в торговом обороте товаров с нарушением порядка документального их сопровождения и маркировки <*>.

Подобная тактика создания множественности протоколов вряд ли может способствовать раскрепощению деловой инициативы представителей бизнес-сообщества, укреплению их доверия к государству как гаранту создания разумной, объективной, экономически предсказуемой, транспарентной правоприменительной практики. Такого рода активизм контролирующих органов противоречит поставленной на декабрьском совещании с участием Главы государства задаче по искоренению «палочно-галочной» системы».

Характеристика правонарушений в сфере осуществления лицензируемых видов деятельности

Изучение дел об административных правонарушениях в отношении лицензиатов в сфере транспортной деятельности показало, что в 2017-2018 гг. наиболее часто к административной ответственности привлекались автомобильные перевозчики, которые использовали в своей деятельности автомобили, не прошедшие государственного технического осмотра. Несмотря на то, что во многих случаях органы транспортной инспекции не выявляли размера полученного лицензиатом дохода для цели его возможной конфискации, как предусмотрено санкцией ч. 1 ст. 12.7 КоАП, достаточным основанием для несения лицензиатом административной ответственности суд признавал указанное в п. 1 ч. 1 ст. 4.8 КоАП обстоятельство (создание угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей).

Немногочисленными были дела в отношении субъектов хозяйствования, которым вменялось осуществление лицензируемой деятельности без наличия специального разрешения (лицензии): такие дела касались оптовой и розничной торговли ветеринарными препаратами; торговли средствами противопожарной защиты, проектирования и монтажа систем пожаротушения, работ с огнезащитными составами.

Еще одна категория дел касалась вопросов соблюдения законодательства о лицензировании деятельности, связанной с воздействием на окружающую среду. Согласно ст. 31 Закона об обращении с отходами объекты захоронения отходов, введенные в эксплуатацию, подлежат учету в реестре таких объектов в порядке, определяемом Совмином. Мониторинг дел показал, что в большинстве случаев суды признавали правильной квалификацию деяния в виде размещения отходов на мини-полигонах, не указанных в специальном разрешении (лицензии), как образующего состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.7 КоАП.

Вместе с тем одно из дел было прекращено ввиду того, что суд не усмотрел наличия установленных ч. 1 ст. 4.8 КоАП условий для несения юридическим лицом административной ответственности (ему вменялось захоронение отходов с нарушением правил и условий, предусмотренных в лицензии, в которой был указан лишь один объект захоронения, хотя фактически захоронение отходов производилось на 18 миниполигонах). Такой подход представляется спорным. Суду следовало оценить деяние лицензиата в том числе на предмет его соответствия требованиям Положения о порядке учета введенных в эксплуатацию объектов хранения, захоронения и обезвреживания отходов, которое не допускает эксплуатацию объектов складирования отходов, не включенных в соответствующий реестр.

В прежней редакции КоАП норма ч. 5 ст. 12.7 предусматривала административную ответственность за действия, направленные на трудоустройство граждан за пределами Республики Беларусь без лицензии либо с нарушением правил и условий осуществления этого вида лицензируемой деятельности. Дела по ч. 5 ст. 12.7 КоАП ранее были подсудны районным судам. С признанием указанной нормы с 31.01.2018 утратившей силу органы МВД стали направлять административные протоколы в экономические суды, квалифицируя такого рода деяния по ч. 1 ст. 12.7 КоАП.

По ряду таких дел несколько юридических лиц были привлечены к административной ответственности. Вместе с тем отдельные дела в отношении граждан, не являвшихся индивидуальными предпринимателями, суды либо возвращали с указанием на то, что физическое лицо не обладает правом быть лицензиатом, либо прекращали за отсутствием в деянии гражданина состава вмененного правонарушения. Одновременно с этим по некоторым делам должностные лица юридических лиц были привлечены к административной ответственности.

После дополнения санкций ст. 12.17, 12.35 КоАП указанием на физическое лицо как на субъекта административной ответственности в виде штрафа судебная практика показывает, что с февраля 2018 г. по многим делам работники юридических лиц нередко привлекались к административной ответственности, если отсутствовали предусмотренные ч. 1 ст. 4.8 КоАП условия для ее несения субъектом хозяйствования.

Различие подходов к вопросу определения надлежащего субъекта административной ответственности по подсудным экономическим судам делам должно быть исключено. С учетом нормы ч. 9 ст. 4.8 Ко АП представляется, что к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 Ко АП может быть привлечено в том числе виновное должностное лицо юридического лица, действия которого привели к несоблюдению юридическим лицом норм (правил), за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, либо действия которого не способствовали принятию всех необходимых мер по соблюдению юридическим лицом вышеупомянутых норм (правил). Должностное лицо отвечает за нарушение установленных законодательством правил не только в результате собственных действий, но и вследствие неправильных указаний, данных другим работникам юридического лица. На это ориентирует и Декрет N 7.

Также следует отметить, что КоАП не только предусматривает возможность привлечения к ответственности как юридического лица, так и его должностного лица, но и предоставляет органу, ведущему административный процесс, право выбора лица, в отношении которого следует составить протокол об административном правонарушении.

В России и Казахстане в рамках совершенствования законодательства об административных правонарушениях предложено введение института комплаенс-контроля для дифференциации ответственности в зависимости от созданного хозяйствующим субъектом уровня такого риск-ориентированного контроля. Комплаенс направлен на выполнение принятых субъектом на себя обязательств, в том числе опосредованных требованиями законодательства. Например, КоАП Российской Федерации предложено дополнить таким смягчающим ответственность обстоятельством, как «организация юридическим лицом до момента совершения правонарушения системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям законодательства».

С учетом нормы ч. 9 ст. 4.8 КоАП представляется, что к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП может быть привлечено в том числе виновное должностное лицо юридического лица, действия которого привели к несоблюдению юридическим лицом норм (правил), за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, либо действия которого не способствовали принятию всех необходимых мер по соблюдению юридическим лицом вышеупомянутых норм (правил).

Такой институт корреспондирует с критериями вины юридического лица, предусмотренными в ст. 3.5 КоАП Республики Беларусь. Представляется, что белорусскому законодателю целесообразно обсудить возможность внедрения комплаенс-контроля. Это будет созвучно задаче более эффективной реализации принципа соразмерности административной ответственности характеру правонарушения.

Подходы к применению административной ответственности, установленной частью 1-1 статьи 12.7 КоАП

Анализ постановлений о наложении административных взысканий, предусмотренных ч. 1-1 ст. 12.7 КоАП, позволяет структурировать наиболее часто встречавшиеся правонарушения, ставшие основанием для начала административного процесса.

За продажу товаров, в том числе с использованием аккаунта в социальных сетях в Интернете (более 40% дел), практически ко всем правонарушителям применена конфискация предметов правонарушения.

За выполнение работ (оказание услуг) по заказам населения (депиляция, татуаж, ремонт компьютерной техники, телефонов и автомобилей, прокладка водопровода и т. п.) к правонарушителям по каждому второму делу помимо штрафа применена конфискация незаконно полученного дохода.

За незаконную заготовку (скупку у населения) лома и отходов черных и цветных металлов (20% дел) по всем делам применена конфискация металлолома. Встречались случаи, когда в судебном заседании выяснялось, что гражданин, в отношении которого составлен административный протокол за совершение названного правонарушения, обладает статусом индивидуального предпринимателя. Наличие этого обстоятельства становилось основанием для прекращения дела за отсутствием состава правонарушения. Такой подход представляется спорным.

Заготовка (закупка) лома и отходов черных и цветных металлов является лицензируемым видом предпринимательской деятельности <*>. Заготовку (закупку) правомочны осуществлять отдельные юридические лица (заготовительные организации) при наличии у них соответствующего специального разрешения (лицензии). Физическое лицо независимо от наличия либо отсутствия у него статуса индивидуального предпринимателя не вправе заниматься указанной деятельностью. Представляется, что ее осуществление физическим лицом образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1-1 ст. 12.7 КоАП, так как имеет место осуществление этого вида лицензируемой предпринимательской деятельности в качестве юридического лица без его государственной регистрации и специального разрешения (лицензии).

По ряду проанализированных дел ответственность к гражданам по ч. 1-1 ст. 12.7 КоАП применялась не за фактическую реализацию товара либо за его предложение к реализации, а лишь исходя из количества перемещаемых гражданином товаров, если не было оснований считать их предназначенными исключительно для собственного потребления таким лицом. Так, по 9% дел административный процесс был начат в отношении граждан, которые на транспортных средствах перевозили крупные партии товаров (например, 494 упаковки гирлянд, 572 единицы одежды, 65 туш мяса телятины, более 5 т сахара).

Наряду с этим имели место случаи, когда при схожих обстоятельствах деяние гражданина суд не признавал образующим состав правонарушения.

По одному из дел неработающему гражданину вменялась перевозка на автомобиле трех лодок, трех якорей, четырех санок, пяти спасательных жилетов, трех рюкзаков. Орган, ведущий административный процесс, расценил количество товара как свидетельствующее о направленности деятельности гражданина на систематическое получение дохода.

Суд, приняв во внимание сведения о составе семьи гражданина и некоторые другие обстоятельства, пришел к выводу, что они подтверждают принадлежность перевозимых товаров к предназначенным исключительно для личного потребления гражданина.

Также в практике встречались случаи прекращения дела об административном правонарушении, когда факт реализации одной единицы товара не признавался достаточным для подтверждения направленности таких действий на систематическое получение дохода от незаконной предпринимательской деятельности.

Например, гражданину вменялась реализация одного телефона, который был продан оперативному работнику налогового органа в ходе контрольной закупки. Суд в постановлении о прекращении дела указал, что единичный факт реализации телефона не образует состава незаконной предпринимательской деятельности.

В связи с наличием такого рода примеров представляется возможным признать указанные подходы судов не противоречащими законодательству. Очевидно, что единичные случаи продажи товара (выполнения работы, оказания услуги) гражданином без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя могут не признаваться образующими состав незаконной предпринимательской деятельности, но при условии, что количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ (оказанных услуг) и другие обстоятельства не будут свидетельствовать о направленности действий на систематическое получение дохода.

Единичные случаи продажи товара (выполнения работы, оказания услуги) гражданином без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя могут не признаваться образующими состав незаконной предпринимательской деятельности, но при условии, что количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ (оказанных услуг) и другие обстоятельства не будут свидетельствовать о направленности действий на систематическое получение дохода.

О структуре правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 12.7 КоАП

Согласно п. 10 Положения о ликвидации совершение индивидуальным предпринимателем сделок, не связанных с прекращением деятельности, не допускается. Руководствуясь этим запретом, контролирующие органы постоянно выявляют предпринимателей, которые после подачи заявления о прекращении своей предпринимательской деятельности продолжают заниматься ею, забыв о нахождении в особой процедуре и в зоне повышенного риска ответственности. Чаще всего в подобных случаях граждане продолжали заниматься: перевозкой пассажиров (каждое пятое дело); продажей товаров, выполнением строительных и ремонтных работ, консультациями в сети Интернет, оказанием бытовых услуг (40% дел).

В соответствии с п. 2 Указа N 285 для занятия предпринимательской деятельностью индивидуальный предприниматель вправе привлекать не более трех физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам. Предпринимательская деятельность с нарушением этого условия запрещается. За нарушение данного запрета экономические суды за два года привлекли к ответственности 35 индивидуальных предпринимателей, применив к одному из них конфискацию дохода.

В силу подп. 1.5 п. 1 Указа N 504 оформление счетов-справок субъектами торговли является услугой, связанной с продажей транспортных средств, и как отдельный вид предпринимательской деятельности осуществляться не может. За нарушение этого запрета за два года привлечено к ответственности девять субъектов хозяйствования (три юридических лица и шесть предпринимателей). Величина дополнительного взыскания в виде конфискации дохода варьировалась от 25 до 193 000 руб.

Согласно подп. 1.11 п. 1 Указа N 26 осуществление отдельных видов архитектурной, градостроительной, строительной деятельности и их составляющих без аттестата соответствия, когда его наличие является обязательным, запрещается.

За нарушение этого запрета за два года к ответственности привлечено 14 субъектов хозяйствования, в том числе осуществлявших строительные работы по возведению жилья. У 80% из них конфискован доход (от 150 до 931 716 руб.).

На основании ст. 31 Закона Республики Беларусь от 29.12.2012 N 8-З «Аб выдавецкай справе у Рэспублщы Беларусь» распространение печатных изданий распространителями, которые подлежат государственной регистрации в соответствующем реестре, без такой регистрации запрещается. За нарушение указанного запрета за два года экономические суды привлекли к административной ответственности трех распространителей печатных изданий, один из которых был подвергнут конфискации дохода в размере 179 800 руб.

В практике экономических судов также встречались единичные дела, повлекшие для индивидуальных предпринимателей ответственность, предусмотренную ст. 12.7 КоАП, за следующие нарушения:

— нарушение Закона о лекарственных средствах повлекло наложение штрафа с конфискацией дохода более 1 300 руб.;

— реализация баллончиков с перцовым газом без сертификатов соответствия — штраф с конфискацией предметов правонарушения;

— осуществление автомобильных перевозок пассажиров в регулярном сообщении без карточек маршрута перевозок — штраф с конфискацией дохода 3 450 руб.;

— нарушение запрета на реализацию алкоголя в розницу повлекло применение конфискации дохода более 2 500 руб.

Полагаем, что национальная концепция административной ответственности должна исходить из принципа обоснованности установления административного взыскания, не позволяя устанавливать ответственность за нарушения любых требований независимо от их значимости для прав и законных интересов, в том числе интересов государственной и общественной безопасности, степени угрозы охраняемым отношениям. Эффективная реализация такой концепции позволит снизить масштабы противоправной деятельности, уменьшить административноделиктное давление на бизнес- сообщество. Фундаментом всей правоприменительной практики должен служить принцип справедливости административной ответственности. Стремление создать в стране благоприятный бизнес-климат на основе в том числе формирования справедливой, разумной и стабильной правоприменительной практики должно стать лейтмотивом успешного экономического роста.

Читайте этот материал в ilex
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex