Из-за пандемии COVID-19 в мире остро стал вопрос о преодолении негативных последствий невозможности исполнения внешнеэкономических договоров. Одним из правовых институтов, который мог быть использован в целях преодоления этих последствий, является форс-мажор.

Рассмотрим, какие есть проблемы в установлении и подтверждении форс-мажора, а также каковы основные подходы Международной торговой палаты (далее — МТП) к форс-мажору.

1. Проблема различного регулирования форс-мажора в странах и отсутствия комплексного международного регулирования форс-мажора

Существуют сложности, которые связаны с различным правовым регулированием института форс-мажора в разных национальных правовых системах, отсутствием комплексного международного правового регулирования данного вопроса. Еще большую остроту этот вопрос приобрел в связи с текущей международной ситуацией и масштабными санкционными ограничениями.

В части данный вопрос регулируется на уровне Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция), в которой институт форс-мажора раскрыт через критерии, устанавливающие, что сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий (п. 1 ст. 79).

В ГК данные характеристики раскрыты через критерии чрезвычайности и непредотвратимости (п. 3 ст. 372).

В Венской конвенции заложен механизм неисполнения третьим лицом, предполагающий, что если неисполнение стороной своего обязательства вызвано неисполнением третьим лицом, привлеченным ею для исполнения всего или части договора, эта сторона освобождается от ответственности только в том случае, если она освобождается от ответственности на основании предыдущего пункта «в связи с форс-мажором», и привлеченное ею лицо также было бы освобождено от ответственности, если бы положения указанного пункта «о критериях форс-мажора» были применены в отношении этого лица (п. 2 ст. 79).

Важность данного подхода связана с тем, что в рамках внешнеэкономической деятельности форс-мажор может «парализовать» обязательства нескольких субъектов, поэтому буквальный подход о том, что неисполнение обязательств контрагентом должника форс-мажором не является, нельзя, по мнению автора, назвать ориентированным на защиту добросовестных участников внешнеэкономической деятельности.

В отличие от подходов в ГК, Венская конвенция устанавливает обязательства для стороны, которая не исполняет свое обязательство, дать извещение другой стороне о препятствии и его влиянии на ее способность осуществить исполнение. Если это извещение не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как об этом препятствии стало или должно было стать известно не исполняющей свое обязательство стороне, эта последняя сторона несет ответственность за убытки, являющиеся результатом того, что такое извещение получено не было (п. 4 ст. 79).

При этом стран — участниц Венской конвенции — около 90 (т.е. далеко не все страны — экономические партнеры Беларуси).

Кроме того, применение Венской конвенции нередко ограничивается самими сторонами в оговорках о применимом праве.

Пример ситуации
Контракт регулируется австрийскими нормами материального права. Исключаются нормы коллизионного права и Венской конвенции.

2. Проблема установления места возникновения форс-мажора и компетентного органа для его свидетельствования

Еще одна из главных проблем, по мнению автора, — установление места возникновения обстоятельств непреодолимой силы и компетентного органа, который имеет полномочия на свидетельствование этих обстоятельств.

Пример ситуации
Резидент Беларуси (продавец) реализует продукцию резиденту ОАЭ (покупатель) на условиях FCA (Инкотермс 2010). Транзит товара — через иные государства, в частности Латвию. Применимое к договору право — право Англии и Уэльса. Организация, которая должна подтверждать наличие обстоятельств непреодолимой силы — торгово-промышленная палата страны продавца либо покупателя. В ходе исполнения договора обстоятельство непреодолимой силы возникло на территории Латвии. Компетентные торгово-промышленные палаты стран продавца и покупателя отказались свидетельствовать обстоятельства непреодолимой силы, так как они возникли на территории иностранного государства, у не своих резидентов и не в связи с действиями уполномоченных органов государств этих палат. Компетентная палата страны транзита отказалась свидетельствовать форс-мажор, так эта палата действует в латвийской юрисдикции, а применимым к договору правом является право Англии и Уэльса.

Практика показывает, что многие компетентные палаты свидетельствуют обстоятельства непреодолимой силы применительно к собственной юрисдикции, не обращая внимание на условия контракта в части применимого права.

Примечание
При разрешении споров в рамках исполнения внешнеэкономических договоров необходимо иметь в виду применимое право, которое, между прочим, относится к вопросам последствий неисполнения либо исполнения ненадлежащим образом обязательств (подп. 4 п. 1 ст. 1127 ГК).

3. Основные подходы МТП о форс-мажоре

Для устранения различных национальных подходов такие организации, как МТП, публикуют собственные подходы (оговорки) о форс-мажоре, которые предлагается использовать сторонам внешнеэкономических контрактов, т.е. делать на них ссылки.

О том, какие именно подходы (оговорки) о форс-мажоре МТП предлагает сторонам внешнеэкономических контрактов и к каким выводам приходит автор о том, что нужно учитывать при согласовании форс-мажорной оговорки во внешнеэкономическом договоре, читайте в ilex.