Законодательство о контрольной (надзорной) деятельности предусматривает для проверок определенные ограничения. Их задача — сбалансировать взаимные права и обязанности проверяющих и проверяемых субъектов. Наряду с организационными ограничениями (например, по сроку и периоду проверки), выделяются ограничения субъектного состава. Они формализуются в институт отвода или самоотвода проверяющего.

В каких случаях при проведении проверки можно заявить отвод проверяющему?

Основания для самоотвода проверяющего одновременно являются основаниями для отвода, которые может использовать проверяемый субъект. Так, об отводе стоит вести речь, если проверяющий <*>:

— является учредителем (акционером, участником, членом) либо работником проверяемого субъекта;

— является близким родственником:

— проверяемого субъекта — физического лица, в том числе ИП;

— учредителя (участника, собственника имущества, члена);

— руководителя проверяемого субъекта;

— лица, которое руководит бухучетом проверяемого субъекта (при проверках по вопросам, связанным с осуществлением финансово-хозяйственных операций);

— другого должностного лица, чья деятельность будет проверяться;

— находится в отношениях свойства или состоит в браке с одним из вышеуказанных лиц;

— был работником проверяемого субъекта в течение менее чем трех лет до дня начала проверки.

Раньше проверяющий обязан был заявить самоотвод и в случае, если приходился близким родственником кого-либо из работников проверяемого субъекта.

Приведенные основания не вызывают сложностей в понимании и практической реализации. Они могут подкрепляться документами (например, записью в трудовой книжке) или четким указанием в НПА <*>. Исключение составляют случаи, когда проверяющий прямо скрывает факты, препятствующие участию в проверке.

Основанием неучастия проверяющего в проверке может послужить также наличие других обстоятельств, вызывающих прямую или косвенную заинтересованность в ее результатах <*>.

Как видим, перечень оснований для отвода и самоотвода проверяющих далеко не исчерпывающий. Вследствие этого любой факт, который способен свидетельствовать о заинтересованности в результатах проверки, может стать отправной точкой прикладной реализации института отвода проверяющего. Причем изначальное наличие такого факта определяется исключительно субъективно — по усмотрению проверяемого субъекта или проверяющего.

Наличие хотя бы одного из вышеупомянутых оснований прямо корреспондируется с обязанностью проверяющего заявить самоотвод. Если он этого не сделает, а данные обстоятельства обнаружатся в ходе или по завершении проверки, можно ставить вопрос о признании ее незаконной по причине необоснованного назначения <*>.

В то же время для проверяемого субъекта такие основания служат лишь правом на отвод проверяющего. И это право можно реализовать в соответствующей форме и в соответствующие сроки.

Достаточно ли двух дней, чтобы выявить основания для отвода?

Самоотвод или отвод следует заявлять в письменной форме. Это, наряду с необходимостью их обосновать, кажется вполне разумным <*>. Нужно также представить соответствующую информацию и (или) доказательства. Кроме того, указать, какое из предусмотренных оснований препятствует участию проверяющего в проверке.

Необоснованной следует признать позицию законодателя о сроках процедуры отвода. В частности, при наличии оснований для отвода проверяющего данную процедуру проверяемый субъект должен осуществить не позднее двух рабочих дней со дня начала проверки <*>.

Во-первых, в этом случае необходимо поднять вопрос об идентичности рабочих и календарных дней. Большинство проверок (в первую очередь выборочных) начинаются в понедельник. И у проверяемого субъекта отсутствует возможность увеличить срок подачи заявления об отводе проверяющего за счет выходных дней.

Во-вторых, сам срок на подачу заявления об отводе проверяющего крайне незначительный. Особенно в контексте общего срока проверки до 30 рабочих дней с возможностью его пролонгации на срок не более 15 рабочих дней.

В-третьих, днем начала проверки признается день, когда проверяемый субъект получает предписание на ее проведение. При этом проверяющий должен одновременно предъявить удостоверение и внести соответствующие сведения в книгу учета проверок. Только тогда начало проверки будет легальным.

Именно в момент предъявления удостоверения проверяемый субъект узнает личность проверяющего и только с этого момента может начать получать информацию о нем. Например, узнавать в ходе выполнения проверяющим своих профессиональных обязанностей его компетентность, выявлять мотивы заинтересованности или незаинтересованности в результатах проверки.

Со стороны проверяемого субъекта представляется крайне важным убедиться в компетентности, а также в нейтральности действий проверяющего. Его формализованная в акте проверки позиция впоследствии может крайне отрицательно сказаться на финансовом положении субъекта хозяйствования.

Очевидно, что за два дня получить полную информацию о проверяющем практически невозможно. Даже первые успешные шаги в этом направлении могут легко нивелироваться двухдневным молчаливым ознакомлением проверяющего с документами. Причем без совершения иных процессуальных действий, способных вызвать какие-либо сомнения в компетентности или незаинтересованности.

Такие сомнения имеют вполне реальную основу, поскольку в ходе проверки проверяющему будут противостоять бухгалтеры, обладающие обширными знаниями и большим опытом работы. Часто эти знания и умения подкрепляет мнение аудиторской организации и профессиональная позиция юристов-практиков. Более того, проверяющие, в отличие от последних двух субъектных позиций, как должностные лица контролирующего органа не сдают квалификационного экзамена, который постулирует изначальную компетентность.

Следует констатировать: два рабочих дня как срок на подачу заявления об отводе проверяющего нелогичны и неэффективны, а также главное препятствие для реализации предоставленного проверяемому субъекту соответствующего права. Еще отметим, что в данном случае также следует вести речь о нарушении конституционного права на получение достоверной и своевременной информации о деятельности госорганов.

Конституция гарантирует возможность знакомиться с материалами, затрагивающими права и законные интересы граждан. Если учесть, чем в финансовом плане заканчиваются проверки контролирующих органов, личность проверяющего во всех ее проявлениях приобретает первостепенное значение.

Следовательно, определенный в законодательстве ограничительный срок на подачу заявления об отводе проверяющего необходимо признать как недостаточным, так и нелогичным с точки зрения построения модели взаимоотношения контролирующих органов и субъектов хозяйственной деятельности.

Какие последствия влечет отвод проверяющего?

Разрешение вопроса об отводе либо отказе в отводе проверяющего входит в компетенцию руководителя контролирующего (надзорного) органа или лица, исполняющего его обязанности <*>.

Соответствующее решение необходимо принять не позднее рабочего дня, следующего за днем заявления отвода. Решение об отказе в отводе должно быть мотивированным. Если заявление проверяемого субъекта удовлетворяется, происходит замена проверяющего. Об этом делается запись в книге учета проверок <*>.

К проверке можно привлечь проверяющих других территориальных или вышестоящих контролирующих (надзорных) органов <*>. Такая практика имеет место, когда в результате удовлетворения самоотводов или отводов невозможно образовать новый состав проверяющих.

Вернемся к критике установленного законодательством срока на подачу заявления об отводе проверяющего не позднее двух рабочих дней со дня начала проверки. Согласно п. 12 Положения проверка не приостанавливается, если самоотвод или отвод заявляются в ходе ее проведения.

Обратимся к интерпретации словосочетания «ход проведения проверки». Отметим, что его определяют сроки, явно выходящие за пределы двух рабочих дней. Особенно в контексте общих потенциальных сроков в 45 рабочих дней.

Таким образом, еще раз констатируем, что условия для прикладной реализации института отвода проверяющего отсутствуют. Обратим внимание на корреспонденцию прав и обязанностей контролирующих (надзорных) органов и проверяющих с правами и обязанностями проверяемого субъекта. Нельзя не заметить, что п. 7 Положения не предусматривает права проверяемого субъекта или его представителя на отвод проверяющего.

Какие действия может предпринять проверяемый субъект в этой ситуации?

Правовая регламентация анализируемого института закрепляет возможность обжаловать решение об отказе в отводе проверяющего <*>. Поскольку данное решение исходит от должностного лица контролирующего органа, оно обжалуется вышестоящему должностному лицу. Административный порядок обжалования решения об отказе в отводе проверяющего не исключает права проверяемого субъекта подать жалобу в суд.

Обжалуемое решение выносится в течение трех рабочих дней с момента начала проверки. А ее дальнейшее проведение может выявить обстоятельства для прямой или косвенной заинтересованности в результатах проверки. Поэтому проверяемому субъекту следует обжаловать соответствующие действия проверяющих.

Данный способ защиты законных прав и интересов может позволить de facto преодолеть законодательное ограничение на заявление отвода проверяющего в течение двух рабочих дней со дня начала проверки. Проверяющий не связан подобным ограничением. Поэтому обязан заявить самоотвод на любом этапе проверки, как только ему станут известны основания (обстоятельства), не позволяющие участвовать в проверке.

Таким образом, проверяемый субъект, обжалуя действия проверяющего, в том числе свидетельствующие о его прямой или косвенной заинтересованности в результатах проверки (включая указание на его некомпетентность), может самым непосредственным образом опереться на основания, наличие которых обязывает проверяющего заявить самоотвод.

Работникам проверяемого субъекта важно заранее проанализировать обязанности проверяющего. Такой подход позволит более полно реализовать свои права и выявить на первоначальных этапах проверки признаки заинтересованности в ее результатах.