Светлана Ивановна Марчук

Юрист

Преамбулой Декрета от 23.11.2017 N 7 «О развитии предпринимательства»
(далее — Декрет N 7) определено, что он принят в целях развития предпринимательской инициативы, стимулирования деловой активности.

К субсидиарной ответственности лицо может быть привлечено только в случае совершения умышленного действия <*>.

Ожидания, которые связывали привлеченные к субсидиарной ответственности с возможным освобождением от нее, не оправдались. По-прежнему имеет место различное толкование наличия либо отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. В очередной раз следует отметить, что проблема применения института субсидиарной ответственности связана в первую очередь с отсутствием теоретических исследований по данному вопросу именно в контексте банкротства субъекта хозяйствования.

Во избежание оценки обстоятельств, предвосхищающих принятие решения по конкретному делу, предложим провести сравнительный анализ с точки зрения применения законодательства, основываясь на теории гражданского права.

Цель создания

Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления <*>.

Следовательно, целью создания субъекта хозяйствования является систематическое получение прибыли.

Цель создания лжепредпринимательской структуры — использование в совершении преступления.

Для целостного понимания и оценки цели создания как субъекта хозяйствования, так и лжепредпринимательской структуры следует проанализировать некоторые понятия: «юридический факт», «действие», «событие», «воля».

Приведем несколько дефиниций указанных терминов.

Н.Л.Бондаренко определяет юридический факт как «такой факт реальной действительности, с которым нормы действующего законодательства связывают возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Для юридического факта характерны три признака:
— юридический факт — это факт реальной действительности, т.е. определенное явление материального мира, существующее вне и независимо от нашего сознания;
— юридический факт — это факт, предусмотренный нормами законодательства;
— юридический факт — это факт, который на основе норм законодательства влечет определенные юридические последствия. Под юридическими последствиями следует понимать возникновение, изменение и прекращение гражданского правоотношения и образующих его прав и обязанностей» <*>.

Д.А.Колбасин приводит обоснование того, что «в зависимости от волевого или не волевого характера юридические факты подразделяются на две группы:

1. Действия — это осознанное волевое поведение людей, которое проявляется в фактических отношениях, способствующих удовлетворению интересов граждан, организаций (например, совершение покупки, составление завещания, выдача доверенности и т.п.).

В зависимости от того, какие правовые последствия повлекли действия, они подразделяются на правомерные (не нарушающие закон) и противоправные (нарушающие закон).

2. События — юридически значимые факты, возникающие независимо от сознания и воли людей вообще и от участников конкретного правоотношения в частности» <*>.

Г.Ф.Шершеневич под юридическим действием понимает «внешнее выражение воли человека, влекущее за собой юридические последствия. Под именем юридической сделки понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на определенное юридическое последствие, т.е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Юридическая сделка иначе называется юридическим актом». «Так как сделка составляет выражение воли того лица, кому приписывается, то совершение сделки не может быть приписано тому, кто находится под влиянием физического принуждения, насилия. При насилии лицо лишается собственной воли, которую пытается насильственно заменить воля другого, так что первое лицо становится простым орудием, средством выражения воли второго. Вследствие этого обстоятельства юридическое действие, произведенное под влиянием насилия, не может считаться выражением воли того, от кого действие внешним образом исходит. Так, например, одно лицо насильно выводит рукой другого подпись на векселе…». Так как воля направлена непосредственно на юридические последствия, то, очевидно, нельзя признать наличие сделки там, где у действующего нет сознания последствий» *(Шершеневич, Г.Ф. Курс гражданского права / Г.Ф.Шершеневич. — Тула: Автограф, 2001. — С. 150, 151, 158: ил. — (Юридическое наследие)).

Рассматривая выражение воли, Г.Ф.Шершеневич отмечает, что воля и ее мотивы составляют внутреннюю сторону юридической сделки. Юридическое значение воля приобретает только при проявлении ее вовне, во внешних действиях. Очевидно, между содержанием воли и ее внешним выражением должно быть полное соответствие. Когда действие имеет своей прямой задачей выразить волю на данный случай, то такое выражение будет непосредственным. Непосредственное выражение воли обнаруживается или в словах, или в движениях… <*>.

Приведенные дефиниции позволяют сделать вывод о том, что выражение воли учредителя субъекта хозяйствования является свободным волеизъявлением. При регистрации лжепредпринимательской структуры учредитель выполняет волю иного лица, которого впоследствии могут признать иным лицом, определяющим действия субъекта хозяйствования (сделаем оговорку, что различий в момент регистрации субъекта хозяйствования и лжепредпринимательской структуры не имеется. Они появляются позже в процессе либо осуществления деятельности, либо совершения преступления).

Поскольку упомянули термин «воля», постольку обоснованным будет привести и определение вины. Г.Ф.Шершеневич отмечает, что «действия представляют собой выражение воли с точки зрения юридической — воли зрелой и сознательной. Поэтому в основании гражданского правонарушения лежит вина, все равно умышленная или неосторожная. Если лицо, причинившее вред, не желало бы такого последствия, не могло и не должно было предвидеть возможности его наступления, то нет вины с его стороны, а есть только один случай» <*>.

В контексте последнего следует отметить, что порой лица, предоставившие паспорта для регистрации субъекта хозяйствования или осуществившие регистрацию по так называемой просьбе иного лица, действительно не осознают возможность наступления противоправных последствий своего поведения, причем отметим, что именно последствия могут быть противоправными. Если лицо не привлекли к уголовной ответственности по ст. 233, 234, 243 УК, то оно не может быть привлечено и к субсидиарной ответственности как в связи с отсутствием противоправности совершенных им действий, так и в связи с наличием иных лиц, которые, как закреплено в ст. 52 ГК, определяли действия субъекта хозяйствования.

Особо отметим, что ст. 52 ГК определяет, что возможность привлечения к субсидиарной ответственности может иметь место только в отношении неисполненного обязательства, то есть основного долга <*>.

С.В.Сарбаш отмечает, что «с практической точки зрения число действий по исполнению обязательств весьма трудно себе представить даже приблизительно. В связи с этим представляется чрезвычайно необходимым выработка научно обоснованной системы положений как о самом понятии исполнения по обязательству, так и тех правилах, которым оно должно отвечать» <*>. Далее С.В.Сарбаш указывает, что «под совершением исполнения обязательства посредством действий как должником, так и кредитором следует понимать их волеизъявления в виде передачи и принятия объекта гражданских прав, равно как и приспособление либо создание соответствующих внешних факторов, выраженных таким образом, что объект гражданского оборота мог бы передаваться и приниматься без какого-либо их непосредственного участия в период всего времени исполнения или какой-то части этого процесса. Это приводит к созданию своего рода объективированной воли сторон, оторвавшейся от своего обладателя и выполняющей в известной степени самостоятельно необходимую функцию действия, как волеизъявления» <*>.

Действие во времени

Действие во времени учредителя / руководителя субъекта хозяйствования сомнений и вопросов не вызывает, поскольку это четко урегулировано законодательством. Так, в отношении учредителей данный вопрос регулируется нормами корпоративного права, нормами ГК, в отношении руководителя — нормами ТК.

Касательно оценки полномочий номинальных учредителей / руководителей ситуация обстоит сложнее, поскольку в законодательстве отсутствует понятие «номинальный» директор, поэтому предложим собственное толкование оценки их действий во времени.

Статьей 4 ГК определяется действие во времени гражданского законодательства. При этом ГК не содержит определения действия во времени правоотношения. Однако с учетом того, что юридическое содержание гражданского правоотношения представляют собой «субъективные гражданские права одной стороны и правовые обязанности другой стороны» <*>, следует признать, что передача номинальным учредителем / руководителем документов и иных реквизитов, используемых для вовлечения лжепредпринимательской структуры в совершение преступления, прекращает действие указанных лиц в контексте возможности привлечения их за данные действия к субсидиарной ответственности. То есть факт передачи документов и иных реквизитов неуполномоченному лицу не может быть расценен как основание для привлечения к субсидиарной ответственности.

Справочно
Если переданные документы не были иными лицами использованы в совершении преступления, то возникает риторический вопрос: может ли факт передачи документов быть основанием для привлечения к субсидиарной ответственности? Ответ, безусловно, нет. То есть нельзя ставить в зависимость от использования иными лицами документов и иных реквизитов для совершения преступления факт передачи таких документов номинальным учредителем / руководителем, поскольку, как было выше указано, это не охватывает их умыслов и волеизъявление не направлено на совершение преступления. Такое основание может иметь место, если умысел номинального учредителя / руководителя был направлен не на получение вознаграждения за так называемое предоставление паспорта, а на совершение преступления, предусмотренного УК.

 

Специалисты в области уголовного права заняли позицию, которая выражается в выделении категории лиц, не осознающих противоправный характер своих действий в силу отсутствия специальных знаний и невозможности оценить факт их использования в преступной деятельности. Эти специалисты считают, что для данной категории лиц отсутствуют основания привлечения к уголовной ответственности. Так, А.В.Барков в отношении номинальных директоров указывает, что «нельзя признать должностными лицами тех, кто выступает в качестве подставного лица и лишь инсценирует управленческую деятельность» . — Минск: Тесей, 2006. — С. 90 — 103′<*>.

Представляется, что сложившаяся ситуация с привлечением к субсидиарной ответственности номинальных учредителей и руководителей является небесспорной. В связи с тем что практика (в первую очередь действия управляющих) не дает ответ на поставленную проблему, цивилисты также не занимают активную позицию в целях разрешения сложившейся проблемы, представляется, ее можно разрешить на законодательном уровне посредством прекращения обязательства (отметим, обязательства с оговоркой) в силу акта законодательства.

Такие действия законодателя снимут имеющую место социальную напряженность в связи с непониманием лиц (номинальных учредителей и руководителей), привлеченных к субсидиарной ответственности, какое обязательство ими не исполнено, притом что такое обязательство у лжепредпринимательской структуры не может иметь места. Вместе с тем необходимо отметить, что рассмотрение вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности не было целью данной статьи в связи с тем, что она требует освещения такого понятия, как «предпринимательский риск», опять-таки который может иметь место только в деятельности субъекта хозяйствования.