Предоставление отпуска авансом, то есть за рабочий год, который работник еще не отработал, — обычная практика. Однако в некоторой степени рискованная. Работник может получить отпускные, отгулять еще не «заработанный» отпуск, а потом решить… уволиться. И перед нанимателем неизбежно встанет вопрос: а может ли он удержать отпускные за неотработанные дни трудового отпуска? Давайте разберемся, в каких случаях и в каком размере это возможно.

В каких случаях отпуск считается авансированным

Как правило, трудовой отпуск предоставляется за работу в течение каждого рабочего года (ежегодно) <1>. Рабочий год, за который предоставляется трудовой отпуск, — это промежуток времени, равный по продолжительности календарному году. Только исчисляется он не с 1 января, а со дня приема на работу <2>. Таким образом, право на отпуск возникает у работника уже с первого дня работы.

В ситуации, когда отпуск предоставляется работнику до окончания полного рабочего года, он является авансированным.

Обратите внимание!
Полный рабочий год равен 12 месяцам за вычетом общей продолжительности трудового отпуска, на которую работник имеет право <3>.

Если же отпуск предоставляется с даты, с которой полный рабочий год является отработанным, то в этом случае он будет предоставленным за отработанное время.

Пример
Работник принят на работу 24.10.2016. Трудовой отпуск предоставляется ему за рабочий год 24.10.2016 — 23.10.2017. Полный рабочий год с учетом 24 календарных дней трудового отпуска, на которые работник имеет право, будет считаться отработанным с 30.09.2017.
Ситуация 1. Работник ушел в отпуск 17.07.2017. В этом случае отпуск является авансированным.
Ситуация 2. Работник планирует уйти в отпуск 02.10.2017. В такой ситуации отпуск предоставлен за отработанный полный рабочий год.

Когда можно произвести удержание, а когда нет

При увольнении работника до окончания рабочего года, в счет которого он уже использовал отпуск, наниматель может произвести удержание за неотработанные дни отпуска <4>. Однако не каждое основание увольнения позволяет это сделать. Другими словами, при расторжении трудового договора по ряду оснований наниматель не имеет права удержать из окончательного расчета работника отпускные за предоставленный авансом отпуск. Случаи, когда это сделать невозможно, четко перечислены в п. 2 ч. 2 ст. 107 ТК. Остановимся на некоторых из них.

Так, наниматель не вправе произвести удержание отпускных при расторжении трудового договора по соглашению сторон. При этом в норме п. 2 ч. 2 ст. 107 ТК дается ссылка на ст. 37 ТК, определяющую порядок увольнения по данному основанию. Само же основание содержится в п. 1 ч. 2 ст. 35 ТК. В связи с этим зачастую наниматели производят удержание отпускных, поскольку, по их мнению, основанием увольнения является именно п. 1 ч. 2 ст. 35 ТК, который в п. 2 ч. 2 ст. 107 ТК не назван. Это является ошибочным. При увольнении работника по соглашению сторон производить удержание за неотработанные дни трудового отпуска, предоставленного авансом, нельзя.

По общему правилу при расторжении трудового договора по желанию работника <5> из окончательного расчета работника можно произвести удержание. Однако в данном случае есть одно «но». Зависит оно от причин увольнения. Так, законодательство предоставляет право работнику при наличии обстоятельств, исключающих или значительно затрудняющих продолжение работы (состояние здоровья, пенсионный возраст, радиоактивное загрязнение территории и другие случаи), расторгнуть трудовой договор на неопределенный срок в срок, указанный в заявлении работника <6>. Перечень обстоятельств, исключающих или значительно затрудняющих продолжение работы, не является исчерпывающим. Поэтому к ним можно отнести и получение образования по направлению нанимателя, и выход на пенсию. А вот при увольнении работника по его желанию в этих случаях удерживать отпускные за неотработанный отпуск нельзя.

Пример
Работник через месяц после достижения пенсионного возраста обратился к нанимателю с просьбой о расторжении трудового договора, заключенного на неопределенный срок, по его желанию. В заявлении, направленном нанимателю, он указал причину прекращения трудовых отношений: «В связи с выходом на пенсию». В данном случае удержание отпускных за дни трудового отпуска, предоставленного авансом, не производится.

Отдельно назовем случаи, когда работник хотя и увольняется по основанию, позволяющему нанимателю произвести удержание, но сделать это последний не вправе. Так, удержание не производится, если <7>:

— при увольнении работнику не начисляются какие-либо выплаты;

— наниматель, имея на то право, не произвел удержания при выплате расчета или удержал только часть задолженности работника.

Таким образом, во всех остальных случаях наниматель вправе произвести удержание, издав соответствующий распорядительный документ.

Обратите внимание!
Удержание за неотработанные, но использованные дни трудового отпуска производится при окончательном расчете из причитающейся работнику суммы заработной платы. Производить удержание из сумм выходного пособия, компенсационных и иных выплат, на которые по законодательству нельзя обращать взыскание, не допускается <8>.

Количество дней, за которые следует произвести удержание, рассчитывается в том же порядке, что и продолжительность трудового отпуска, предоставляемого пропорционально отработанному времени <9>.

В каком размере удержать

По общему правилу размер удержания не может превышать 20 процентов заработной платы, причитающейся к выплате <10>. Вместе с тем прямого указания, применяется ли оно в рассматриваемом случае, законодательство не содержит. В связи с этим мнения специалистов расходятся.

Некоторые из них считают, что применительно к ситуации, когда при увольнении работника производится удержание неотработанных отпускных, указанное положение не применяется. Они исходят из буквального прочтения нормы и свою позицию аргументируют следующим образом. В данной ситуации речь идет не о выплате очередной заработной платы, а об окончательном расчете. Следовательно, наниматель вправе произвести удержание в полном размере задолженности работника по отпускным. Даже если эта сумма больше 20 процентов заработной платы, выплачиваемой работнику при увольнении.

Ряд специалистов, чьей точки зрения придерживаемся и мы, считают, что 20-процентное ограничение в рассматриваемом случае применяется. Представляется, оно введено законодателем для защиты интересов работника и является в определенной степени гарантией того, что работнику будет выплачен некий минимум денежных средств, который позволит ему удовлетворить свои основные жизненные потребности. При этом нанимателям следует иметь в виду, что в данном случае не всегда удастся удержать полную сумму задолженности по отпускным за неотработанные дни трудового отпуска.

Пример
По требованию работника с ним прекращаются трудовые отношения в связи с переездом в другую страну <11>. К выплате ему причитается 700 руб. заработной платы за отработанный перед увольнением период. Наниматель принял решение удержать из этой суммы средний заработок за 6 календарных дней неотработанного отпуска. Согласно расчету задолженность работника составляет 150 руб. Наниматель произвел удержание за неотработанные дни отпуска в сумме 140 руб. (700 руб. x 20 процентов).

В любом случае рекомендуем нанимателям удерживать не более 20 процентов причитающихся к выплате сумм. Иначе превышение данного ограничения может быть расценено проверяющими органами как нарушение законодательства о труде.

Обратите внимание!
Удержание за неотработанные дни предоставленного авансом отпуска производится из расчета среднедневного заработка, исчисленного при уходе работника в отпуск, а не на момент его увольнения <12>. Новый расчет среднего заработка в такой ситуации делать не нужно.

Пример
В августе 2017 г. работнику предоставлен отпуск за рабочий год с 09.01.2017 по 08.01.2018. В октябре 2017 г. работник увольняется. Сумма среднего заработка за дни неотработанного отпуска определяется исходя из среднедневного заработка, исчисленного при предоставлении отпуска в августе 2017 г.

В соответствии с законодательством взыскать с работника можно только заработную плату, излишне выплаченную в результате счетной ошибки <13>. В иных случаях, в том числе при неправильном применении закона, ее взыскание не допускается.

Пример из судебной практики Истец обратился в суд с требованием взыскать с бывшего работника сумму излишне выплаченной заработной платы, которая в результате ошибки была выплачена ему дважды. Из материалов дела усматривается, что при увольнении ответчику была перечислена сумма окончательного расчета, в том числе заработная плата за отработанный перед увольнением месяц. При формировании ведомости по заработной плате бухгалтер повторно включил в нее сумму заработной платы, которая впоследствии также была перечислена ответчику. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что начисление и выплата ответчику излишней денежной суммы произошли не в результате счетной ошибки, а в результате допущенной бухгалтером небрежности при формировании ведомости выплаты заработной платы. Истцу было отказано в удовлетворении исковых требований, поскольку оснований для взыскания излишне полученных ответчиком сумм не имеется. Заочное решение районного суда от 28.04.2017 Определение судебной коллегии по гражданским делам областного суда от 19.06.2017

Согласно нормам гражданского законодательства излишне полученная работником заработная плата является неосновательным обогащением <14>. Вместе с тем она и приравненные к ней платежи возврату не подлежат <15>. Но только если, как мы отметили выше, отсутствует счетная ошибка, а также недобросовестность со стороны получателя этой суммы.

Если говорить об удержании отпускных за неотработанные дни трудового отпуска, то уличить работника в недобросовестности в данном случае вряд ли возможно. Ведь именно наниматель производит удержание. И если он этого не сделал либо удержал задолженность частично, вины работника нет.

Таким образом, если наниматель, имея право на удержание за неотработанные дни трудового отпуска, при окончательном расчете не произвел его либо удержал сумму задолженности в части, то в дальнейшем взыскание, в том числе через суд, невозможно.

То же самое касается и ситуации, когда:

— при окончательном расчете наниматель удержал только 20 процентов из причитающихся работнику выплат, что не покрыло сумму задолженности работника за неотработанные дни трудового отпуска;

— при увольнении работнику не были начислены какие-либо выплаты.

Впоследствии взыскание оставшейся суммы задолженности в судебном порядке не производится.