Савчук Татьяна Анатольевна,
доцент, кандидат юридических наук,
доцент кафедры правового обеспечения
правоохранительной деятельности
Института управленческих кадров
Академии управления при Президенте Республики Беларусь

Заключение под стражу возможно не только при наличии оснований, установленных ст. 117 УПК, но и с соблюдением общих и специальных условий, которые либо прямо указываются в УПК, либо вытекают из его норм.

1. Общие условия заключения под стражу

Общими условиями решения о применении названной меры пресечения выступают обстоятельства, закрепленные в УПК, а именно:

1. Наличие возбужденного уголовного дела (юридическое основание), которое устанавливает общественно опасное деяние и причастность к нему конкретного лица. В то же время на практике встречаются случаи, когда такое условие не соблюдается.

Пример
Следователь ГОСК применил заключение под стражу к А., задержанному по подозрению в совершении преступления по ч. 2 ст. 295 УК. Выбор меры пресечения следователь обосновал гражданством задержанного (Российская Федерация), отсутствие постоянного места жительства в Республике Беларусь (что явно указывало на возможность уклонения А. от следствия). Однако в материалах уголовного дела не было данных о причастности А. к незаконному обороту боеприпасов. Производство по делу суд прекратил в связи с отсутствием в деянии А. состава преступления.

2. Наличие лица, имеющего процессуальный статус подозреваемого или обвиняемого. При этом изменение статуса подозреваемого на правовой статус обвиняемого должно влечь пересмотр (повторное рассмотрение) вопроса о примененной мере пресечения, поскольку может измениться состав преступления, в котором лицо ранее подозревали, а спустя некоторое время обвинили.

3. Наличие должностного лица, правомочного принимать решение (как правило, это следователь). В определенных случаях таким должностным лицом может быть прокурор, который вправе принять решение о применении заключения под стражу:

а) самостоятельно при возбуждении уголовного дела и (или) принятии дела к своему производству (ч. 4 ст. 34 УПК);

б) путем дачи указаний в рамках надзора нижестоящему прокурору, ведущему расследование (п. 7 ч. 5 ст. 34 УПК), органу дознания на всем этапе расследования (ч. 4, п. 6 ч. 5 ст. 34 УПК), следователю при возвращении уголовного дела, направленного прокурору для передачи в суд (п. 16 ч. 5 ст. 34 и ч. 1 ст. 264 УПК);

в) самостоятельно при направлении дела в суд (п. 7 ч. 1 ст. 263 УПК).

Судебная монополия на применение заключения под стражу действует при рассмотрении жалоб в порядке ст. 143 и 144 УПК, а также в случаях, когда уголовное дело находится в судебных стадиях.

2. Специальные условия применения заключения под стражу

Специальные условия применения меры пресечения в виде заключения под стражу предусматривает ст. 126 УПК. К ним относится:

1) совершение лицом преступления, влекущего лишение свободы на срок свыше 2 лет (кроме определенных в ч. 1 ст. 126 УПК менее тяжких преступлений против порядка экономической деятельности);

2) тяжесть преступления;

3) отсутствие у обвиняемого постоянного места жительства на территории Республики Беларусь или неустановление его личности.

Важно!
Перечисленные обстоятельства выступают именно в качестве специальных условий для избрания заключения под стражу, но не как самостоятельные основания для такого решения.

Так, заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется лишь в случае преступления, которое влечет наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет (ч. 1 ст. 126 УПК).

Важная гарантия обеспечения прав и законных интересов личности — установление в уголовно-процессуальном законе предела уголовного наказания, за которым заключение под стражу не допускается. При этом следует помнить, что определение правильной квалификации содеянного — необходимая предпосылка для определения тяжести преступления, от которой в отдельных случаях зависит сама возможность применения заключения под стражу. Потому непременное условие для применения данной меры пресечения — обвинение либо подозрение лица в совершении преступления, наказание за которое превышает 2 года лишения свободы.

Как показывает анализ Особенной части УК, наличие названной санкции характерно для более чем 70% составов преступлений. В контексте зарубежного опыта также прослеживается зависимость применения заключения под стражу от санкции возможного уголовного наказания за преступное деяние.

Например, во Франции временное заключение под стражу применяется по делам о преступлениях и проступках, предусматривающих наказание в виде тюремного заключения на срок не менее 3 лет. УПК Казахстана связывает избрание заключения под стражу с преступлениями, которые влекут наказание в виде лишения свободы на срок не менее 5 лет. УПК Кыргызстана и УПК России — на срок свыше 3 лет. УПК Узбекистана — только по делам об умышленных преступлениях, за которые предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок свыше 3 лет, и о преступлениях, совершенных по неосторожности, за которые устанавливается наказание в виде лишения свободы на срок свыше 5 лет.

Отметим, что с момента принятия первых актов, регулирующих уголовный процесс, применение заключения под стражу связывалось с совершением определенной категории преступлений и (или) с санкцией уголовного закона, устанавливающей конкретный вид и срок наказания. Такой подход сохранился в уголовно-процессуальных кодексах большинства государств постсоветского пространства.

Между тем в науке уголовного процесса данное законодательное правило оценивается неоднозначно. Одни авторы полагают, что санкция уголовного закона в 2 года лишения свободы как критерий для применения заключения под стражу вызывает сомнения и является условным. Другие ученые (например, Л.Л.Зайцева) предлагают избирать данную меру пресечения в случае преступлений, влекущих наказание свыше 6 лет лишения свободы. Отдельные правоведы (например, О.И.Цоколова) отмечают, что критерием избрания любой меры пресечения должна выступать категория преступления. Для заключения под стражу — совершение лицом тяжкого и особо тяжкого преступления, в исключительных случаях — преступления средней тяжести.

В целом разделяя данные мнения, полагаем, что санкцию уголовного закона как критерий применения заключения под стражу можно повысить до наказания в виде лишения свободы на срок свыше 3 лет. Но в качестве исключения из общего правила можно рассматривать (для других категорий преступлений, например менее тяжких и не представляющих большой общественной опасности) случаи, когда преступление совершается:

— умышленно лицами, ранее неоднократно судимыми за аналогичные преступления и имеющими непогашенную и неснятую судимость;

— в период отбывания ранее назначенного судом наказания, не связанного с реальным лишением свободы.

Отметим, что совершение преступления, за которое закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок свыше 2 лет (ч. 1 ст. 126 УПК), — общее условие для применения заключения под стражу независимо от возраста обвиняемого. В отношении несовершеннолетних эта мера пресечения может избираться по любой категории преступлений, кроме не представляющих большой общественной опасности (ч. 2 ст. 432 УПК).

Между тем с учетом мировых стандартов и рекомендаций международно-правовых документов в сфере охраны несовершеннолетних в УПК следовало предусмотреть исключение из данной нормы. Целесообразно ввести правовой запрет на применение заключения под стражу к лицам, не достигшим 16 лет, за преступления, не представляющие большой общественной опасности, а также за менее тяжкие преступления.

3. Заключение под стражу и преступления в экономической сфере

Исходя из буквального смысла ч. 1 ст. 126 УПК заключение под стражу не может применяться за менее тяжкие преступления против порядка осуществления экономической деятельности. Исключение составляет контрабанда, незаконный экспорт или передача в целях экспорта объектов экспортного контроля, легализация («отмывание») средств, полученных преступным путем. Данный запрет отечественный законодатель заимствовал в 2015 году из УПК России (запрет на избрание заключения под стражу по ряду преступлений в сфере экономической и предпринимательской деятельности) и УПК Кыргызстана (запрет на данную меру пресечения за преступления в сфере экономики вне зависимости от вида и срока предусмотренного уголовным законом наказания, при условии что обвиняемый или иное лицо перевели на специальный счет фиксированную сумму залога).

Кроме того, еще до введения в УПК указанного запрета подобную норму содержала Директива N 4. Ее подп. 5.4 п. 5 предписывал не применять заключение под стражу к обвиняемым в совершении менее тяжких преступлений против порядка осуществления экономической деятельности, если лицо не скрывается от органа уголовного преследования и суда. Исключение составляло изготовление, хранение либо сбыт поддельных денег или ценных бумаг, контрабанда и легализация материальных ценностей, полученных преступным путем. Это предписание объяснялось предупредительным характером контрольной (надзорной) деятельности, преимущественным использованием профилактических мер, направленных на предотвращение правонарушений при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 5 Директивы N 4).

Подобный подход свидетельствует о либерализации уголовной и уголовно-процессуальной политики по противодействию преступности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Поэтому неудивительно, что цитируемые положения Директивы N 4 в 2015 году трансформировались в УПК, где приобрели статус прямого запрета.

Вместе с тем рассматриваемое правовое предписание является дискриминационным и создает некий уголовно-процессуальный иммунитет от избрания заключения под стражу к лицам, совершившим вышеназванные экономические преступления. Более того, такой законодательный запрет не решает в целом проблему оптимизации применения заключения под стражу и расширения альтернативных мер пресечения.

Не разделяя позицию законодателя в части закрепления анализируемого запрета в специальных нормах, регламентирующих заключение под стражу, напомним, что это противоречит общей концепции об основаниях применения мер пресечения. Данная концепция изложена в ст. 117 УПК, устанавливающей общие единые основания для применения любой меры пресечения. Иными словами, возможна ситуация, когда в ходе предварительного расследования уголовного дела экономической направленности орган уголовного преследования, располагающий доказательствами воспрепятствования расследованию, не сможет применить заключение под стражу в силу прямого правового запрета.

Здесь уместно вспомнить мнение Л.М.Фетищевой, отметившей расхождение первоначального замысла законодателя с конечным результатом реализации запрета на уровне интерпретации закона и применения. Практика показывает, что правоприменители вынуждены обходить прямой запрет на заключение под стражу субъектов предпринимательской деятельности путем:

1) вменения иных статей, не входящих в запретный перечень, используя в этих целях иную квалификацию;

2) указания, что лицо совершило преступление вне сферы предпринимательской деятельности или что предпринимательство было способом маскировки мошенничества;

3) искусственного создания правовых предпосылок для применения заключения под стражу по иным основаниям.

Таким образом, введение в уголовно-процессуальный закон нормы, запрещающей применение заключения под стражу по определенной категории преступлений экономической направленности, не соответствует общей концепции применения мер пресечения в уголовном процессе, нарушает конституционный и уголовно-процессуальный принцип равенства граждан перед законом. В связи с этим полагаем, что запрет не должен быть категоричным. В частности, он должен допускать заключение под стражу по преступлениям экономического характера при отсутствии иной, менее строгой меры пресечения.

4. Заключение под стражу и тяжесть преступления

Определяя специальные условия применения заключения под стражу, законодатель 06.01.2021 ввел в ч. 1 ст. 126 УПК правило об избрании данной меры пресечения, когда цели уголовного преследования не могут быть достигнуты применением более мягкой меры.

Заключение под стражу — самая строгая мера пресечения, связанная с лишением свободы до вступления в законную силу судебного постановления, с необходимостью подчиняться суровым требованиям режима в местах заключения и определенным правоограничениям. Поэтому использовать ее можно только в целях, предусмотренных законом. Расширение целей заключения под стражу, какими бы благими намерениями ни аргументировалось, влечет признание его незаконности. Причем цели применения любой меры пресечения отождествляются с основаниями их избрания (ч. 1 ст. 117 УПК), о которых говорилось выше.

Цели применения заключения под стражу, как правило, находят отражение в специальных нормах уголовно-процессуального закона и интерпретируются как невозможность и (или) нецелесообразность применения иной, более мягкой меры пресечения (такая трактовка характерна для УПК отдельных государств — участников СНГ) либо как преобладание публичного интереса над личной свободой лица (данную позицию сформулировал Европейский суд по правам человека).

Специальным условием применения заключения под стражу выступает совершение обвиняемым тяжкого или особо тяжкого преступления против мира и безопасности человечества, государства, военного преступления, преступления, сопряженного с посягательством на жизнь и здоровье человека (ч. 1 ст. 126 УПК). Мотив тяжести преступления — умышленного, наказуемого длительным лишением свободы — универсальное условие для заключения под стражу, известное уголовно-процессуальному законодательству многих государств.

Анализ отечественной практики показывает, что этот критерий имеет широкое распространение. Так, по причине тяжести преступления заключение под стражу избиралось:

— в 2012 году — в 81,6% случаев от общего количества лиц, совершивших особо тяжкие преступления;

— 2014 году — в 94,6%;

— 2015 году — в 95,1%;

— 2016 году — в 95,9%;

— 2017 году — в 91,3%;

— 2018 году — в 93,7%.

При этом в постановлениях о применении данной меры пресечения указание на тяжесть преступления нередко было ошибочным, поскольку лицо в действительности обвинялось в совершении менее тяжкого преступления. Кроме того, не указывались основания, предусмотренные ч. 1 ст. 117 УПК.

В 2016 году белорусский законодатель уточнил, какие именно преступления считаются таковыми, значительно сократив их круг, что особенно важно ввиду частоты использования мотива тяжести как критерия заключения под стражу.

Напомним, что предпосылки современной редакции анализируемой нормы содержатся в принятой в 2010 году Концепции совершенствования системы мер уголовной ответственности и порядка их исполнения. Ее п. 16.9 устанавливал ограничение оснований заключения под стражу по мотивам одной лишь тяжести преступления. УПК резюмирует, что одно лишь это может побудить обвиняемого к ненадлежащему поведению, когда отсутствуют доказательства, подтверждающие (хотя бы предположительно) наличие оснований, указанных в ч. 1 ст. 117 УПК. Иными словами, идея законодателя состоит в том, что по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях одна лишь опасность деяния играет роль основного критерия законности заключения под стражу.

В целом положительно оценивая рассмотренные тенденции, обратим внимание, что уголовно-процессуальное законодательство Республики Беларусь и большинства государств — участников СНГ устанавливает единые общие основания для применения любых мер пресечения. Поэтому тяжесть преступления не может выступать в качестве основания заключения под стражу, равно как и любой другой меры пресечения.

Наша позиция строится на стандартах международно-правового характера, которые законность применения заключения под стражу связывают лишь с наличием достаточных данных, позволяющих полагать, что необходимо предотвратить совершение лицом правонарушения или помешать скрыться после его совершения. Как верно указывает Европейский суд по правам человека, эти основания подлежат узкому толкованию, а любое заключение под стражу не является законным, если не обусловлено одним из них. Причем тяжесть обвинения сама по себе не может служить оправданием заключения под стражу, следовательно, не может быть элементом конструкции уголовно-процессуальных норм о заключении под стражу. Но этот признак должен учитываться наряду с другими обстоятельствами, обусловливающими решение о применении меры пресечения и влияющими на ее выбор.

5. Исключительные случаи применения заключения под стражу

Часть 1 ст. 126 УПК предусматривает исключительные случаи применения заключения под стражу, которые также можно назвать специальными условиями для этой меры пресечения.

Во-первых, в порядке исключения заключение под стражу может применяться к обвиняемым по делам о менее тяжких преступлениях против порядка осуществления экономической деятельности или о преступлениях, которые влекут наказание в виде лишения свободы на срок до 2 лет, когда:

1. Обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Республики Беларусь. Это представляется обоснованным и не требует отдельного комментирования, тем более что практика применения заключения под стражу по указанному основанию достаточно устоявшаяся. Например, к лицам без определенного места жительства, а также к иностранным гражданам и лицам без гражданства данная мера пресечения избиралась:

— в 2017 году — в 366 случаях (2,8%) и 611 (4,8%);

— в 2018 году — в 392 случаях (3,4%) и 558 (4,8%).

В то же время УПК не содержит альтернатив заключению под стражу для лиц без определенного места жительства, что, по сути, не оставляет выбора для органа уголовного преследования и суда при решении вопроса о применении меры пресечения.

2. Не установлена личность обвиняемого. Решая вопрос о применении заключения под стражу в данном случае, следует принимать во внимание:

— невозможность оперативно идентифицировать личность обвиняемого;

— продолжительность экспертизы при обоснованном подозрении, что документы, удостоверяющие личность обвиняемого, подложные;

— отсутствие возможности идентификации личности обвиняемого другими лицами (далеко не все граждане имеют при себе удостоверительные документы).

Во-вторых, заключение под стражу избирается к обвиняемым, которые скрылись от органов уголовного преследования или суда. В этом случае решение о применении заключения под стражу принимается независимо от преступления и предусмотренного за него наказания. Например, в 2018 году имели место следующие показатели: 826 лиц, или 7,1%, в 2017 году — 926 лиц, или 7,2%.

В-третьих, решение о применении заключения под стражу возможно, когда обвиняемый нарушил правила ранее избранной меры пресечения. Это вытекает из норм УПК, регламентирующих правила применения других мер пресечения. В обоснование решения о применении заключения под стражу приводится факт нарушения обвиняемым ранее избранной меры пресечения. Цель изменения — устранение последствий невыполнения лицом правил соблюдения меры пресечения и предупреждение подобного поведения в дальнейшем. Примечательно, что ст. 183 УПК Украины допускает избрание заключения под стражу в связи с нарушением условий ранее примененной меры пресечения только по уголовным делам о преступлениях, предусматривающих основное наказание в виде штрафа в определенном размере.