Вопрос участия аффилированных лиц в закупках является предметом пристального внимания и обсуждения со стороны практикующих юристов и законодателя. Это связано с тем, что участие аффилированных лиц в проведении закупок нередко не только превращает торги в формальную процедуру, своеобразную имитацию конкурентной борьбы, но и зачастую влечет коррупционные риски.

В действующем Законе от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках» (далее — Закон о госзакупках) нормы об аффилированных связях отсутствуют. Поэтому такие категории, как аффилированность лиц (физических или юридических), участие в одном организационном объединении и т.п., в процедурах государственных закупок не имеют правового значения для целей отклонения предложений, запрета на участие или ограничения участия.

Отметим, что проект нового Закона, прошедший первое чтение, также не содержал такого понятия, как «аффилированное лицо», не давал определения этому термину и не использовал его по тексту, не устанавливал ограничений на участие аффилированных лиц в закупках.

Однако на онлайн-конференции, состоявшейся в Пресс-Центре БелТА в июне 2017 г., начальник главного управления закупок Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь Павел Жуковский озвучил, что в проект Закона все-таки собираются добавить норму о запрете участия в государственных закупках аффилированных лиц. «Странно говорить о конкуренции, — подчеркнул он, — когда в процедуре участвует индивидуальный предприниматель и частное предприятие, единственным собственником имущества которого является этот ИП, либо участвует иностранное предприятие и белорусская организация, созданная с участием его капитала».

С учетом того что решение о включении в проект Закона нормы об аффилированных лицах принято лишь на стадии подготовки его ко второму чтению, существует опасение, что законодатель ограничится лишь общей нормой об установлении такого запрета. Вместе с тем в целях обеспечения реализации на практике таких основополагающих принципов осуществления государственных закупок, как развитие добросовестной конкуренции, обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), точное законодательное определение категории «аффилированные лица» имеет существенное значение.

Вопрос этот достаточно сложный, поскольку ГК не определяет аффилированность в виде универсального правового понятия. Правоведами обоснованно обращается внимание на то, что именно в специальных законах необходимо устанавливать как само понятие аффилированности, так и его правовые последствия с учетом отраслевой и предметной специфики регулируемых правоотношений. Поэтому целесообразно было бы в проекте Закона однозначно закрепить подход законодателя к вопросу аффилированности лиц в сфере государственных закупок для правильного понимания их всеми участниками.

Так, например, в Законе Республики Казахстан от 04.12.2015 N 434-V ЗРК «О государственных закупках» казахским законодателем не только введены такие понятия, как «аффилированное лицо потенциального поставщика», «аффилированное лицо государственного предприятия, юридического лица, 50 и более процентов акций которого принадлежит государству», но и раскрыто их содержание.

Обратим внимание на то, что попытка исключить участие аффилированных лиц из системы закупок уже предпринималась белорусским законодателем. Закон от 30.12.2015 N 334-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам совершенствования архитектурной, градостроительной и строительной деятельности» установил ограничения, касающиеся допуска участников к процедурам закупок товаров (работ, услуг) при строительстве. В частности, со 2 июля 2016 г. участвовать в процедурах закупок товаров (работ, услуг) при строительстве не могли:

организаторы таких процедур;

учредитель, участник, собственник имущества организатора;

дочернее унитарное предприятие, дочернее или зависимое хозяйственное общество, обособленное структурное подразделение (филиал) организатора.

Данное ограничение было установлено с учетом имеющейся у таких лиц возможности оказывать влияние на результаты процедуры закупки <1>.

Вместе с тем при введении данного запрета, как обоснованно отмечалось практикующими юристами, законодателем в полной мере не были учтены последствия его установления и связь с иными актами законодательства.

Так, И.Ф.Вашкевич обращает внимание на то, что в перечень участников, не допускаемых к процедурам закупок в строительстве, необоснованно включены организаторы таких торгов, так как при этом не была учтена особенность крупных предприятий строительного комплекса республики, заключающаяся в их многофункциональности. Их структура наряду с головным включает сеть учрежденных им дочерних предприятий, специализирующихся на отдельных видах работ или производстве необходимых для процесса строительства материалов и изделий, участие которых в закупках стало бы нарушением установленных ограничений, хотя предложения этих субъектов хозяйствования могут быть более экономически выгодными, чем иных участников <2>.

При проработке вопроса о целесообразности запрета участия аффилированных лиц в государственных закупках следует учитывать, что правоохранительными органами наработана практика пресечения злоупотреблений с их стороны.

К введению запрета участия аффилированных лиц в закупках следует подходить очень взвешенно, учитывая, что недопущение или ограничение участия каких-либо лиц в закупочных процедурах само по себе противоречит целям Закона о госзакупках, направленным на расширение возможностей участия в них юридических и физических лиц. По мнению ряда юристов, полный запрет приведет к неоправданному ограничению гражданских прав этих субъектов, нарушению конституционно-правовых гарантий принципов свободы экономической деятельности. Ведь одним из основных принципов гражданского права является презумпция добросовестности и невиновности организаций и граждан, пока не будет доказано обратное. Поэтому представляется, что более оправданным является введение прямого запрета на участие в торгах аффилированных лиц только в случаях, когда они являются единственными участниками торгов. Если же в закупке наряду с аффилированными лицами принимают участие и иные субъекты хозяйствования, то вести речь об отсутствии конкуренции и состязательности не представляется возможным.