Правовой форум «Инновационные правовые инструменты эры цифровой экономики», организованный журналом «Промышленно-торговое ПРАВО», состоялся 14.03.2018. Поводом стал Декрет от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики».

 Среди затронутых вопросов:

— новые возможности для структурирования сделок (инструменты английского права);

— пакты о неконкуренции и санкции за переманивание работников;

— практические аспекты использования смарт-контракта в гражданском обороте.

Какие проблемы могут возникнуть при применении норм Декрета № 8 <1>?

Я сторонник имплементации интересных правовых институтов, при условии если эти правовые институты вписываются в национальную правовую систему. Если этого не происходит, то как их ни имплементируй, работать они не будут.

Внедрять новые институты необходимо, исходя из классической пандектной системы. При этом от начала и до конца нужно применять четкое и ясное описание явления.

В белорусском праве, кроме дефиниции смарт-контракта, ничего с ним связанного нет. Что в этой ситуации делать правоприменителю? Причем речь идет не только о резидентах ПВТ. То же касается и любых третьих лиц, с которыми резиденты ПВТ собираются заключать такие контракты. То же относится и к другим новым институтам, хотя они описываются в Декрете № 8 чуть более детально.

Если уж вводить некие договорные обязательства и институты, связанные с ограничением тех или иных отношений либо то ли с ответственностью, то ли с обязательством, то нужно понимать, что они означают.

Возьмем, например, возмещение имущественных потерь. Это что? Как у россиян – разновидность ответственности? А тогда чем оно отличается от убытков? Или это, как у англичан, разновидность обязательства? Как тогда эта разновидность может применяться в национальной правовой системе?

 Кто в Декрете № 8 понимается под аффилированным лицом?

Понятие «аффилированное лицо» в белорусском праве не имеет общего значения. Аффилированное лицо, сделки с заинтересованностью аффилированного лица связаны исключительно с хозяйственными обществами. А в белорусской правовой системе хозяйственные общества – это только три организационно-правовые формы юридического лица из девяти. У правоприменителя возникает вопрос, как толковать понятие «аффилированное лицо», когда речь идет об унитарном предприятии.

Подпункт 5.5 п. 5 Декрета № 8 предусматривает ответственность за действия аффилированного лица. В частности, некий участник соглашения отвечает за действия своего аффилированного лица. Здесь встает вопрос и о соответствии принципа ответственности за действия третьего лица подходам национальной правовой системы, и о том, можно ли брать на себя ответственность за действия третьего лица.

Какими правовыми средствами обеспечивается цифровая экономика в трудовой сфере?

Применительно к сфере трудовых отношений наиболее ценны в рамках Государственной программы развития цифровой экономики и информационного общества на 2016–2020 гг. <2> задачи развития человеческого капитала и электронной дистанционной занятости.

В ТК нет норм, регулирующих возможность осуществлять трудовую деятельность дистанционно. Совмин в марте внес в Палату представителей Национального собрания проект Закона о внесении изменений в ТК.  Они, среди прочего, предусматривают выделение в ТК отдельной главы, посвященной особенностям регулирования труда с дистанционными работниками.

Будет регламентироваться заключение трудового договора, внесение в него изменений и дополнений при помощи интернет-технологий, определяться требования к рабочему времени и времени отдыха, обеспечение работников оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации, особенности охраны труда дистанционных работников.

Означает ли редакция ч. 2 подп. 5.6 п. 5 Декрета № 8, что соглашение о неконкуренции действует лишь после прекращения трудовых отношений и работник может работать по совместительству или гражданско-правовому договору на конкурента резидента ПВТ в период трудовых отношений?

В силу ч. 2 подп. 5.6 п. 5 Декрета № 8 соглашение, в соответствии с которым работник обязуется не заключать трудовые и (или) гражданско-правовые договоры с третьими лицами – конкурентами резидента ПВТ, допустимо, если работнику предоставляется компенсация в размере не меньше ¹/₃ его среднемесячного заработка за последний год работы.

Такая компенсация должна выплачиваться за каждый месяц выполнения обязательства после прекращения трудовых отношений. Срок данного обязательства не может превышать год после прекращения трудовых отношений между резидентом ПВТ и его работником.

Толковать эту норму следует систематически в связке с ч. 1 подп. 5.6 п. 5 Декрета № 8. В частности, допускается заключать соглашения с работником об ограничении его деятельности как:

— стороны по трудовому или гражданско-правовому договору с конкурентами резидента ПВТ;

— самостоятельного конкурента без образования юридического лица;

— учредителя (участника) организации – конкурента резидента ПВТ, ее руководителя, члена коллегиального органа управления.

Это соглашение может действовать с момента заключения. Но в любом случае оно  продолжает распространять свое действие и после расторжения трудового договора.

Часть 2 подп. 5.6 п. 5 Декрета № 8 закрепляет минимальный размер компенсации за каждый месяц после расторжения трудового договора. Полагаем, на период до его расторжения размер компенсации устанавливается по соглашению сторон и может быть неограниченным.

Нужно ли юристам начинать учиться писать программный код?

Нет, не нужно. Если смарт-контракты и технологии блокчейн продолжат развиваться семимильными шагами, увеличится спрос юридических компаний на инструменты конструирования смарт-контрактов. В таком случае юристы будут в программе выбирать условия договора, а программа напишет исходный код. Разработки в этой области уже ведутся.

При наличии смарт-контракта нужно ли заключать договор на бумажном носителе?

Смарт-контракт – это новая разновидность электронной формы договора. Он не может предусмотреть все аспекты живого человеческого языка. Смарт-контракт прежде всего состоит из программного кода, функций, которые может выполнить машина. Поэтому существуют ограничения.

Например, есть огромный договор на много листов. И лишь несколько строк из него можно отразить в смарт-контракте. Возникает вопрос, что делать с остальной частью договора. Необходимо ли дублировать смарт-контракт бумажной версией, какая из них будет превалировать.

Уже найдены технические решения этой задачи. При заключении смарт-контракта у каждой стороны есть ее публичный ключ, как в ЭЦП. В ЭЦП есть еще сертификаты, которые удостоверяют полномочия лица на совершение сделки.

В блокчейне есть только публичный ключ и приватный. Главная проблема здесь – идентификация стороны. Возможна только аутентификация. Средством доказать, что сторона совершила сделку, может стать переписка, звонки и т.д.

Условия, которые автоматизируются, включаются в протокол, который потом преобразуется в объектный код и отправляется в блокчейн–систему. Остальной текст можно отправить в децентрализованное хранилище по IPFS-технологиям.

Это хранилище по большому счету никому не принадлежит. Существует файл, части которого могут находиться на разных компьютерах, и их владельцы не будут знать, что у них находится. Поэтому шансы на компрометацию информации в зашифрованном виде близки к нулю. Мы можем связать этот файл в IPFS-хранилище со смарт-контрактом и получим дигитализированную форму договора и его исполнения.

Таким образом, сделка совершается при помощи компьютерной программы, в которой оговариваются конкретные условия. Текстовые условия отправляются в децентрализованное хранилище. Оно отдает определенный сигнал и имеет связь со смарт-контрактом.

На кого распространяются нормы Декрета № 8?

Ряд положений Декрета № 8 касаются исключительно резидентов ПВТ. Есть также нормы (в первую очередь посвященные криптовалютам), которые распространяются не только на резидентов ПВТ, но и на юридических и физических лиц.

Массив норм (например, о регулировании сделок о слиянии и поглощении) позиционируются как правовой эксперимент. Их апробация предусматривается только в случае сделок, если одной из сторон выступает резидент ПВТ.

Их апробация предусматривается только в случае сделок, где одной из сторон выступает резидент ПВТ.

Какие изменения произошли в Положении о ПВТ <3>?

Его дополнили новые виды деятельности, которыми можно заниматься в ПВТ <4>. Таким образом, стали шире возможности ведения бизнеса в ПВТ.

Основания для квалификации видов деятельности в перечне разные. При этом в ряде случае виды деятельности в нем пересекаются. Например, с 2005 г. видом деятельности признавалась разработка ПО. Сейчас появилась деятельность по разработке программных и (или) программно-аппаратных средств на основании или с использованием блокчейна. Однако это та же разработка ПО, просто с определенной технологией, которая   может рассматриваться как самостоятельный вид деятельности.

Таких пересечений достаточно много. Полагаем, такой подход связан с необходимостью дать импульс переходу к продуктовой модели.

В Положении о ПВТ появились новые субъекты, изменились возможности для финансирования (конвертируемый заем, опцион на заключение договора, опционный договор), вводятся дополнительные возможности для корпоративного управления, дополнительные гарантии и дополнительные льготы и преференции.

Под новыми субъектами в ПВТ понимаются юридические лица, которые могут в рамках ПВТ осуществлять специфический вид деятельности со специфической регуляторикой. Это криптобиржи, криптообменники, операторы ICO, криптофонды и т.д.

У резидентов ПВТ появилась возможность открывать счета в иностранных банках в уведомительном порядке, право стать участниками иностранных юридических лиц, заключать сделки посредством смарт-контрактов, без особых сложностей привлекать иностранных специалистов. В целом резиденты ПВТ получили ряд дополнительных послаблений, льгот и новых возможностей.

Какие появились инструменты структурирования сделок с резидентами ПВТ?

Что касается условий финансирования, то это конвертируемый заем, опцион на заключение договора, опционный договор.

На практике конвертируемые займы юристы оформляли и раньше. Но они иначе назывались и описывались с рядом оговорок. Эти оговорки базировались на потенциальной неопределенности судебного применения. Иначе говоря, на вероятности, что суд, трактуя какую-то норму законодательства о хозяйственных обществах, рассмотрит ее как императив.

Суть конвертируемого займа – в возможности дать компании деньги в долг, проинвестировать стартап и в случае выполнения определенных показателей либо при новом раунде инвестирования конвертировать эти деньги в долю на условиях, предусмотренных договоренностью сторон. Либо вернуть свои деньги, если это предусматривает договор. Конвертируемый заем может быть процентным и беспроцентным.

Еще один инструмент – опцион на заключение договора. В том виде, в котором он существует, он практически повторяет дефиницию из ГК России. Суть опциона на договор рассмотрим на конкретном примере. Так, разработчик планирует вывести на рынок приложение. Для финансирования ищет партнера, которому предлагает заняться маркетингом взамен на эксклюзивную лицензию на территории ЕС. Таким образом, имеет место опцион на заключение в будущем лицензионного договора по усмотрению партнера по маркетингу. При этом он вправе не обращаться за опционом, его нельзя понудить заключить лицензионное соглашение, т.к. это одностороннее обязательство разработчика и одностороннее право партнера по маркетингу. Право на заключение договора можно продать, уступить или распорядиться им иным образом.

Опционный договор – это уже существующее соглашение. Данный инструмент чаще всего используется в сделках слияния и поглощения (M&A). Партнеры (например, участники ООО) заранее оговаривают основные моменты. Допустим, определяют стоимость, право одной стороны понудить другую продать ей долю или часть доли при наступлении каких-то обстоятельств.

Это стандартный механизм, когда фонд входит в какую-то компанию, развивает ее, увеличивает стоимость и затем продает. Но он сохраняет право выйти из бизнеса при недостижении конкретных показателей, понудить первоначальных учредителей выкупить долю фонда по цене, например, стоимости вложенных инвестиций.

Появление новых институтов в Декрете № 8 не означает, что в Беларуси появилось английское право. Это попытка имплементировать в белорусскую правовую систему  общепризнанные в мире институты. Но никто не говорит, что можно применять иностранное право, если оба субъекта отношений – резиденты Беларуси. То же касается новых институтов, созданных в порядке эксперимента.

Иное предусматривается в таком институте, как акционерное соглашение. Положение о ПВТ разрешает резидентам ПВТ заключать договоры об осуществлении прав участников (акционерные соглашения). Этот институт Закон «О хозяйственных обществах» разрешает применять и иным субъектам.

Тем не менее Положение о ПВТ устанавливает ряд особенностей. Например, акционерное соглашение могут заключать все участники, его стороной вправе стать само общество. Вне зависимости от наличия иностранного элемента допускается применять нормы иностранного права. Существует возможность отказаться от реализации преимущественного права, а также передать спор на рассмотрение иностранного суда или арбитражей вне зависимости от личного закона сторон.