Антимонопольные требования предусмотрены Законом Республики Беларусь от 08.01.2018 N 98-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции», который вступит в силу 3 августа 2018 года.

 Кого это коснется

 Закон содержит широкое определение закупок. Закупки товаров — приобретение товаров на конкурентной основе, в котором принимают участие или могут принять участие два или более участника, в том числе приобретение товаров при осуществлении госзакупок, закупок за счет собственных средств, закупок при строительстве. Товар — это все виды объектов гражданских прав, в том числе работы, услуги, включая финансовые услуги, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот <*>.

Исходя из определения не имеет значения источник финансирования закупки, наличие либо отсутствие доли государства у субъекта хозяйствования, который ее проводит. Прежде всего в центре внимания будут госзакупки, закупки при строительстве и так называемые закупки за счет собственных средств. Потенциально требования коснутся субъектов хозяйствования любых форм собственности, проводящих конкурентные процедуры независимо от источника финансирования. Здесь уже многое будет зависеть от участников таких закупок, насколько они готовы выявлять такие нарушения и защищать свои интересы.

Антимонопольные требования коснутся всех видов конкурентных процедур закупок: конкурсов, электронных аукционов, биржевых торгов, процедур запроса ценовых предложений и иных процедур, в которых могут принять участие два или более участника. Требования не будут применяться к процедурам закупок из одного источника.

Отметим, что антимонопольные требования вводятся в период либерализации в сфере регулирования закупок, в частности, мы имеем в виду отказ с 26 февраля 2018 года от регламентации закупок при строительстве, проводимых без привлечения бюджетных и приравненных к ним средств <*>. Полагаем, субъектам хозяйствования будет предоставлена свобода в определении порядка проведения таких закупок, т.е. процедурных моментов. Однако при этом заказчики и организаторы должны будут обеспечивать соблюдение принципов добросовестной конкуренции для всех участников проводимых ими закупок.

Какие действия запрещены

Под запретом действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Прямо запрещены следующие действия:

• координация организатором, заказчиком деятельности участника. Закон не дает определения координации деятельности участников закупок, не указывает, какие действия следует рассматривать в качестве таковых. При этом он содержит определение координации экономической деятельности, по которой понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельность на том товарном рынке (товарных рынках), на котором (которых) осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов <*>. Координация (от лат. сoordinatio) — согласование, приведение чего-либо в соответствие друг с другом <*>. Полагаем, координацию заказчиком / организатором деятельности участников закупок можно определить как согласование заказчиком / организатором закупок деятельности участников. Например, сюда могут быть отнесены не предусмотренные законодательством о закупках указания со стороны заказчика / организатора в отношении поведения какого-либо участника при участии в процедуре закупки (например, снижать или не снижать ставку, определять размер снижения ставки);
• заключение соглашения между организатором и / или заказчиком и / или участником. Запрещены соглашения, если они приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и / или созданию преимущественных условий для участника. Исходя из формулировки достаточно достижения соглашения, не обязательно, чтобы оно было исполнено. Форма соглашений может быть любой: устной или письменной, электронной. Соглашение может содержаться в одном или нескольких документах <*>;
• создание преимущественных условий для участника, если иное не установлено законодательными актами и (или) постановлениями Совета Министров Республики Беларусь. В ряде случаев заказчики / организаторы должны предусматривать в документации на закупку условия, которые предоставляют одним участникам преимущества перед другими при оценке предложений либо ограничивают допуск к участию в закупках. Речь идет о преференциальных поправках, а также условиях допуска для иностранных товаров к закупкам, выделении лота для субъектов малого предпринимательства, предусмотренные законодательством о госзакупках, закупках за счет собственных средств и закупках при строительстве. Эти условия также влияют на конкуренцию, предусматривают преимущества для отдельных участников закупок. Вместе с тем включение их в документацию обусловлено выполнением требований законодательства, а не незаконными действиями заказчиков / организаторов. Создание преимуществ для отдельных участников в других случаях запрещено;
• предоставление участнику доступа к информации, если иное не установлено законодательными актами и (или) постановлениями Совмина. Например, при госзакупках антимонопольным нарушением будет представление документации на закупку определенному участнику до того, как приглашение и документация на закупку были опубликованы на официальном сайте по госзакупкам;
• участие организатора / заказчика либо работников организатора, заказчика в качестве участника проводимых ими закупок. Для сравнения в настоящий момент ограничения для участия организаторов и заказчиков в проводимых ими процедурах закупок предусмотрены при проведении госзакупок <*>. Прямого запрета на участие заказчика и организатора в закупках за счет собственных средств, проводимых в соответствии с постановлением от 15.03.2012 N 229, нет. Отдельные ограничения для участия организатора, его работников в процедурах закупок при строительстве предусмотрены ст. 57 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности. Однако с 1 января 2017 г. эта статья не применяется <*>.

Все вышеперечисленные действия заказчиков / организаторов закупок запрещены, если они приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и / или созданию преимущественных условий для участника.

 Важно
Перечень запрещенных действий не закрытый. Антимонопольными нарушениями могут быть признаны и другие действия, которые ведут к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Так, в практике рассмотрения жалоб по госзакупкам комиссией МАРТ признавались ограничивающими конкуренцию следующие действия заказчиков (организаторов):

— указание в документации на госзакупку требования о том, что участниками могут быть только официальные представители производителя;

— установление требований о необходимости наличия у участника значительного количества персонала или филиалов в определенном населенном пункте без дополнительного обоснования;

— установление завышенных требований к квалификации персонала участника, не обусловленных предметом заказа, и др.

Последствия нарушения запретов

 Для процедуры закупки и договора на закупку

МАРТ получит право выносить предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений антимонопольных требований к закупкам товаров <*>. В предписании будут указаны действия, которые необходимо совершить в целях устранения нарушения антимонопольного законодательства, а также срок исполнения предписания. Вынесение предписания, на наш взгляд, будет актуально в период, когда процедура закупки не завершена. Например, это может быть предписание отменить процедуру закупки.

В отношении завершенных процедур закупок МАРТ может обратиться в суд с иском о признании закупок товаров недействительными. Признание закупок товаров недействительными повлечет недействительность договоров, заключенных по результатам таких закупок <*>.

Для субъектов хозяйствования и их должностных лиц

За ряд антимонопольных нарушений в сфере закупок заказчики / организаторы и их должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности <*>, а в некоторых случаях и к уголовной ответственности <*>.