---

Проверка контрагента при заключении договора на предмет платежеспособности, статуса ликвидации и отсутствия такового, нахождения в реестре недобросовестных поставщиков и иных рисков — обычное дело. Но мало кто задумывается о проверке размера рыночной доли контрагента. Между тем антимонопольное регулирование распространяется на все компании, которые действуют на рынках товаров, работ и услуг.

Разберемся в материале, зачем нужно знать и проверять такой критерий, как рыночная доля контрагента, как он связан с условиями вертикальных соглашений и доминирующим положением контрагентов. Узнаем рекомендации автора по использованию этой информации при заключении договоров.

1. Что такое рыночная доля контрагента и на что она влияет

Упрощенно говоря, рыночная доля компании — это доля компании в общем объеме продаж на соответствующем товарном рынке. Она влияет на применение к субъекту (а иногда и к его контрагентам) отдельных положений антимонопольного законодательства, в частности ряда запретов и ограничений.

Обладая максимально полной и достоверной информацией о своей доле и доле контрагента на рынке, можно уберечь компанию от штрафов за антимонопольные нарушения и более гибко выстроить стратегию в переговорах. Проанализируем пользу такой информации для компаний с небольшой рыночной долей на примере двух антимонопольных институтов: вертикальных соглашений и доминирующего положения.

2. Вертикальное соглашение: понятие, запрещенные условия и их связь с рыночной долей

Вертикальное соглашение — это любой договор, по которому одна сторона приобретает, а другая продает товары, работы и услуги. Фактически в данном случае идет речь об абсолютном большинстве договоров, которые заключают компании.

Законодатель запрещает включать в вертикальные соглашения (п. 2 ст. 20 Антимонопольного закона):

— условие о цене перепродажи товара (за исключением максимальной цены);

 Примечание
Цена перепродажи — это цена, по которой покупатель в последующем продает данный товар своим контрагентам. Например, мелкий оптовик приобрел товар у производителя в целях продажи субъектам розничной торговли, а цена, по которой оптовик продает товар в розничный магазин, является ценой перепродажи.

— запрет на продажу товаров конкурента (за исключением фирменной торговли).

Помимо этого, предусмотрен общий запрет на любые соглашения, которые способны ограничивать конкуренцию (п. 3 ст. 20 Антимонопольного закона). Решение о наличии или отсутствии ограничения конкуренции принимает МАРТ. Например, закрепление в договоре любых условий об ограничении территории для последующей перепродажи может нести в себе антимонопольные риски. Как видно, общий запрет имеет довольно широкие границы, которые фактически зависят от позиции компетентного органа. Такой подход позволяет исключить любые возможности для обхода запрета на антиконкурентные соглашения. Однако в условиях отсутствия устоявшейся практики, по мнению автора, он также создает некоторую правовую неопределенность для добросовестных игроков рынка, которые вынуждены строже подходить к условиям договора.

Вышеуказанные запреты фактически начинают работать для вертикальных соглашений только в случае, когда рыночная доля компании или доля ее контрагента превышает 20% на рынке товара, являющегося предметом соглашения (подп. 2.2 п. 2 ст. 22 Антимонопольного закона).

Ситуация
Компания «А» приобретает у импортера наручные часы в целях продажи в собственных специализированных розничных магазинах. Если доля импортера на рынке оптовой торговли наручными часами, а также доля компании «А» на рынках розничной торговли наручными часами не превышает 20%, запреты на договор не распространяются.

Таким образом, автор предлагает следующие рекомендации по вертикальным соглашениям:

1. Проект договора необходимо проверить на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства при заключении вертикального соглашения с контрагентом, обладающим рыночной долей свыше 20%.

Стоит обращать внимание на любые условия, которые каким-либо образом могут ограничить конкуренцию (например, не продавать товар на определенной территории, что будет означать снижение уровня конкуренции на такой территории за счет отсутствия на нем одного из игроков). Если в последующем подобные условия будут выявлены МАРТ, то такое соглашение может быть признано антиконкурентным, а компания — привлечена к административной ответственности с наложением штрафа до 10% от годовой выручки (ч. 2 ст. 13.32 КоАП). При этом размер рыночной доли вашей компании в данном случае не будет иметь значения — несут ответственность оба участника соглашения, пусть даже только один из них превышает порог по доле в 20%.

2. В вертикальное соглашение можно включать необходимые условия, если доля на рынке и контрагента, и вашей компании ниже 20%. Но важно правильно определить границы товарного рынка, на котором вы действуете (Методические рекомендации МАРТ от 13.02.2017 N 19).

Обратите внимание!
Для договоров, заключаемых с конкурентами, антимонопольное законодательство предусматривает отдельные запреты, которые применяются независимо от размера вашей доли или доли контрагента (п. 1 ст. 20 Антимонопольного закона).

Ситуация
Производитель минеральной воды и оптовый продавец, реализующий минеральную воду разных брендов, будут конкурентами при реализации товаров субъектам розничной торговли. Следовательно, если в договор на поставку минеральной воды (вертикальное соглашение) между таким производителем и оптовиком будет включено условие о разделе рынка (оптовик продает воду только розничным магазинам в Минской и Гродненской областях, а производитель — во всех остальных), такая договоренность с высокой долей вероятности будет квалифицирована как антиконкурентное горизонтальное соглашение (картель).

3. Доминирующее положение: понятие, запреты для доминантов

Доминирующее положение — это положение субъекта на товарном рынке, при котором он может реально влиять на условия обращения товара на таком рынке.

Если в обычной ситуации на рынке с развитой конкуренцией условия обращения товара определяют рыночные механизмы, то при наличии субъекта, занимающего доминирующее положение, эти механизмы уже не способны полностью исключить возможность одностороннего воздействия на рынок, в связи с чем и подключается антимонопольное регулирование.

На практике случаются ситуации, когда «сильный» контрагент навязывает свои условия. Если товар для компании критически важен и взять его (в короткие сроки, по адекватной цене и т.п.) больше неоткуда, то она вынуждена соглашаться.

Ситуация
Организации «А» нужен цемент, но приобрести его она может только у одного субъекта, который осуществляет поставку только своим транспортом, за что берет дополнительную плату, значительно превышающую стоимость услуг любого стороннего перевозчика.

При доле в размере 35% и более субъект является безусловным доминантом (п. 2 ст. 6 Антимонопольного закона). На него распространяется ряд ограничений. К примеру, ему запрещено (ст. 18 Антимонопольного закона):

— необоснованно устанавливать разные цены на один товар;

— навязывать условия, не относящиеся к предмету договора;

— навязывать условия, невыгодные контрагенту.

При этом список ограничений и запретов, который содержится в ст. 18 Антимонопольного закона, не закрытый.

Вышеупомянутая ситуация с продажей цемента с «нагрузкой» дополнительных условий, осуществляемой субъектом с рыночной долей 35% и более, может быть признана нарушением Антимонопольного закона.

Также нарушением может быть признана продажа цемента по завышенной цене. Например, вам достоверно известно, что вашему конкуренту этот же цемент продали на 20% дешевле, но при этом каких-то серьезных отличий между вами нет, да и объемы и условия закупки различаются незначительно.

При этом для распространения на контрагента соответствующих антимонопольных запретов не требуется предварительного определения доли доминирования контрагента МАРТ или его нахождения в реестре доминантов. Запреты действуют в силу фактического наличия у контрагента соответствующей рыночной доли.

Ситуация
Если в ноябре 2020 г. субъект дискриминировал одного из своих контрагентов и МАРТ в рамках проводимого в 2021 году расследования установит, что доля этого субъекта составляла более 35%, то такой субъект с высокой долей вероятности будет признан нарушителем запрета на злоупотребление доминирующим положением (ст. 18 Антимонопольного закона).

На практике может возникнуть ситуация, когда контрагент по каким-то причинам навязывает условия договора, но его рыночная доля менее 35%. Однако при этом он также может быть признан доминантом. МАРТ имеет полномочия для установления доминирующего положения субъекта и в диапазоне от 15% до 35%, если выявит, что у такого субъекта есть возможность влиять на рынок (п. 2 ст. 6 Антимонопольного закона).

Также может иметь место коллективное доминирование (п. 3 ст. 6 Антимонопольного закона) или доминирование группы лиц (доминирующей признается вся группа, а следовательно, запреты распространяются на всех участников). В этих случаях доля контрагента может быть не очень большой, однако на него все равно будут распространяться такие же ограничения, что и на единоличного («стандартного») доминанта (ст. 18 Антимонопольного закона). Это дает вам возможность воспользоваться этими ограничениями при переговорах.

Таким образом, автор полагает, что информацию о рыночной доле контрагента можно использовать как «антимонопольный рычаг», чтобы отстаивать свои интересы, не допустить навязывания невыгодных или дискриминирующих условий, уравнять силы при переговорах.

С учетом вышеизложенного автор предлагает следующие рекомендации в части доминирующего положения:

1. Уделите внимание изучению рынка товара, который собираетесь приобретать. Возможно, здесь действует один доминирующий субъект, группа субъектов или несколько субъектов, которые вместе занимают более половины рынка.

2. Изучите договор и сравните те условия, которые вас не устраивают, с запретами и ограничениями, предусмотренными антимонопольным законодательством. Если будут выявлены совпадения, то несогласие с таким условием можно будет подкрепить ссылкой на законодательный запрет.

3. Помните, что доминирующее положение — это прежде всего риски контрагента: к антимонопольным ограничениям может добавиться и ценовое регулирование по Указу N 72. Ни один субъект не заинтересован в повышении интереса к нему со стороны МАРТ и введении государственного регулирования.

Читайте этот материал в ilex >>*
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex