Вопрос: Какие документы нужно оформить, чтобы результаты работы программиста стали служебным произведением?

Ответ: Для того чтобы результаты работы программиста стали служебным произведением, необходимо включить в трудовой договор и (или) должностную инструкцию обязанности, связанные с созданием объектов авторского права. Рекомендуется также наличие служебного задания и документов, подтверждающих создание объекта.

Служебным произведением признается произведение науки, литературы, искусства (его часть, имеющая самостоятельное значение), созданное автором по заданию нанимателя или в порядке выполнения обязанностей, обусловленных трудовым договором <*>.

Определение, приведенное в положениях Закона об авторском праве, позволяет сделать вывод, что для признания произведения науки, литературы, искусства (его части, имеющей самостоятельное значение) служебным произведением оно должно быть создано автором-работником:
— по заданию нанимателя, или
— в порядке выполнения обязанностей, обусловленных трудовым договором.

Следует отметить, что наниматель вправе давать работнику не любые задания,
а только те, которые соответствуют работе, обусловленной трудовым договором <*>. Иными словами, задание нанимателя о создании объекта будет правомерным, если оно соответствует должностным обязанностям работника.

Таким образом, основным условием признания результатов труда программиста служебными произведениями является наличие в трудовом договоре или должностной инструкции должностных обязанностей, связанных с созданием соответствующих объектов авторского права.

Примером таких обязанностей могут быть «стандартные» должностные обязанности программиста: разработка программ, разработка и оптимизация программных кодов, участие в создании библиотек стандартных программ и др. <*>. При этом с учетом функций и задач конкретного программиста, его роли в проекте, видов создаваемых им объектов авторского права рекомендуем дополнять и уточнять эти стандартные обязанности в должностной инструкции.

Также отметим, что в случае отсутствия должностной инструкции или соответствующих обязанностей в должностной инструкции или трудовом договоре существует риск возникновения спора. Работник может оспорить, что создание тех или иных объектов входило в его должностные обязанности и что созданные им объекты являются служебными произведениями. Ссылки нанимателя лишь на «стандартные» должностные обязанности работника, установленные соответствующим выпуском ЕКСД, может быть недостаточно для установления фактических обязанностей работника. Следовательно, в этом случае есть вероятность, что созданный работником объект не будет признан служебным произведением.

Во избежание разногласий в отношении того, участвовал ли работник в создании конкретного служебного произведения, рекомендуется также дополнительно составлять служебные задания и документы, фиксирующие выполнение заданий (отчетные документы).

В служебном задании, адресованном одному или группе работников, наниматель устанавливает, какой объект подлежит созданию (с указанием при необходимости требований к нему, технического задания), какие работники участвуют в его создании, и иную информацию, необходимую для выполнения задания — сроки выполнения, функции и подчиненность работников в рамках проекта и т.д. Служебное задание может быть оформлено в виде приказа (распоряжения), с которым должен под подпись ознакомиться работник, или в виде самостоятельного документа в произвольной форме, подписанного нанимателем и работником.

Отчетными документами могут быть периодические отчеты работников о выполнении задания, акт о создании служебного произведения и иные документы, в которых указывается процесс и (или) факт выполнения служебного задания и создания объекта. Целесообразно, чтобы работник подписывал такие документы, при этом подпись нанимателя на них не обязательна.

Доказательством создания служебного произведения также может служить акт о приеме-передаче нематериальных активов, которые будут отражены в бухгалтерском учете <*>.

Полагаем, что составление и направление служебных заданий и отчетных документов может быть организовано в электронной форме, в частности с использованием электронной почты, специализированных компьютерных систем постановки и учета выполнения заданий и т.д. Однако в этом случае у нанимателя должна быть возможность подтвердить, что такие средства связи позволяют надлежащим образом определить, что документы составлены (получены) соответствующей стороной, например посредством использования обеими сторонами электронных цифровых подписей, присвоения работникам учетных записей в специализированной
программе и т.д.

Обращаем внимание, что служебными произведениями будут только те объекты, которые созданы работником в рабочее время, поскольку работник должен выполнять свои трудовые обязанности только в течение рабочего времени <*>. Не будет являться служебным произведением программа, разработанная программистом в свободное от работы время, в т.ч. во время нахождения работника в отпуске, временной нетрудоспособности работника, отстранения от работы, даже если его трудовой договор предусматривает обязанность написания программ.

Если работник фактически выполнял работу за пределами рабочего времени, формально установленного трудовым договором, например в ночное время, в выходные дни, что не является редкостью в творческих профессиях, полагаем, что составление указанных выше служебных заданий и отчетных документов позволит доказать, что созданный объект является служебным произведением, если основная работа по его созданию выполнялась все же в течение рабочего времени.