Проводимый анализ рекламных объявлений в СМИ, жалоб и обращений, устные опросы участников рынка антикризисного управления, представителей бизнеса выявили следующую проблему. Норма о представлении трех кандидатур управляющих лицами, инициирующими банкротство (сам должник или его кредитор), стала формальной. В подавляющем большинстве процедур заявителями подается «основная» кандидатура и 2-3 «дополнительных» (не являющихся на судебное заседание, либо отказывающихся в ходе судебного рассмотрения заявлений о банкротстве от исполнения обязанностей, либо являющихся аффилированными лицами). В целях обеспечения рассмотрения дел суды вынуждены принимать одну кандидатуру управляющего и начинать судебный процесс о банкротстве.

При этом между управляющими и заявителями (должник, кредитор) в некоторых случаях достигаются «неформальные» договоренности об исходе судебного процесса и связанной с ними тактики деятельности управляющих. Следствием таких договоренностей является низкая активность управляющих в формировании конкурсной массы и привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (заявитель-должник) либо чрезмерная активность в отношении ликвидации потенциально оздоравливаемого должника, несмотря на предложения о санации или заключении мирового соглашения, реализация имущества в интересах одного кредитора (заявитель-кредитор).

Дополнительными следствиями такого заинтересованного поведения управляющих являются необоснованное признание ими лиц кредиторами на основании сомнительных документов, инициирование перехода от аукциона к прямой продаже ликвидного имущества конкретным покупателям или передаче в счет погашения требований и т.д.

Такое поведение управляющих, как правило, сопровождается незаконным вознаграждением от заинтересованных лиц (взяточничество), а также вовлечением в процесс отдельных судей.

Данная ситуация требует принятия кардинальных мер, направленных на пресечение возможной коррупционной составляющей в деятельности управляющих.

В ряде стран, столкнувшихся с аналогичной проблемой (США, Сербия, Украина), был применен зарекомендовавший себя метод случайного выбора кандидатуры управляющих. Данный метод позволяет учесть необходимость особого порядка назначения на отдельные предприятия, загрузку управляющих и необходимость обеспечения обязательного назначения по результатам компьютерного выбора (во избежание уклонения управляющих от исполнения обязанностей в конкретных делах).

Зарубежные подходы к выбору кандидатуры временного (антикризисного) управляющего

Исследования Европейского банка реконструкции и развития (далее — ЕБРР) в области проблематики реформирования сферы банкротства, проведенные в 2012 — 2014 годах в 27 странах-кредитополучателях (Хорватия, Эстония, Венгрия, Латвия, Литва, Польша, Словакия, Словения, Албания, Босния и Герцеговина, Болгария, Македония, Косово, Черногория, Румыния, Сербия, Беларусь, Грузия, Молдова, Украина, Казахстан, Кыргызстан, Египет, Марокко, Тунис, Россия, Турция), показывают, что кредиторы могут назначать или непосредственно выбирать антикризисного управляющего в одной трети названных выше государств. Однако такое право может быть ограничено и замена временного управляющего антикризисным будет осуществлена судом только на стадии разбирательства по делу (конкурсного производства).

Страны, в которых кредиторы не имеют или имеют ограниченное влияние на назначение антикризисного управляющего и такое назначение остается на усмотрение суда или назначение осуществляется на основании случайного выбора либо при участии государственного агентства, могут быть сгруппированы в процентном соотношении следующим образом:

— 20% — назначение механизмом случайного выбора;

— 33% — назначение судом;

— 38% — назначение кредиторами;

— 9% — назначение специальным государственным органом.

 Только небольшое число систем несостоятельности в странах оценки позволяет кредиторам (или должнику) рекомендовать или выбрать кандидата в антикризисные управляющие. К таким государствам относятся: Болгария, Македония, Молдова, Румыния и Россия.

Например, в Румынии и кредитор, и должник имеют право предлагать кандидатуру управляющего. В настоящее время изменения в законодательстве уточнили преимущественное право кредитора на представление кандидатуры управляющего.

Законодательство Литовской Республики определяет, что кандидатуру администратора из числа лиц, занесенных в список и представивших в установленном порядке согласие на администрирование предприятия (предприятий), выбирает суд с помощью компьютерной Программы выбора администраторов банкротства (далее – программа), созданной в соответствии с утвержденными Правительством Правилами выбора администраторов банкротства. Выбор администратора с помощью программы осуществляется в случайном порядке с оценкой критериев, характеризующих предприятие: величины и вида деятельности предприятия, особенностей осуществления процесса банкротства и др. Выбранное случайным образом лицо (администратор) должно представить суду декларацию – согласие.

В других государствах кредиторам предоставляется возможность участвовать в выборе (представлении) кандидатур управляющего для назначения в дело о банкротстве на стадии подачи заявления либо на собрании (или первых собраниях) кредиторов после открытия производства по делу о несостоятельности. Такая ситуация характерна для Хорватии (только в отношении процедур банкротства) и Эстонии. В этих странах суд, действуя по своему усмотрению, назначает временного управляющего и впоследствии предлагает кредиторам представить (выбрать) кандидатуру антикризисного управляющего. Рискованность данной системы определяется тем, что на стадии замены временного управляющего на постоянного (антикризисного) в деле о банкротстве уже могут быть приняты значимые решения, на которые кредиторы не могли оказать существенного влияния.

В соответствии с законодательством Германии о несостоятельности до 2012 года суд назначал временного администратора, а кредиторы могли назначить нового администратора большинством голосов на первом собрании кредиторов. На практике администратор редко заменялся кредиторами из-за возникающей задержки и дополнительных затрат. Однако в 2012 году в немецкое законодательство о несостоятельности внесены поправки, позволяющие создать предварительный комитет кредиторов для определенной категории должников. Этот комитет может выбрать управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве) на стадии возбуждения производства. При этом у суда остается право не назначать кандидатуру, если такое лицо не подходит для вступления в должность.

В ряде стран (Босния и Герцеговина, Египет, Марокко и Тунис) суд является единственным органом, уполномоченным выбирать и назначать управляющего. В этих юрисдикциях кредиторы имеют ограниченные права на запрос замены управляющего. Основанием для замены, как правило, является ненадлежащее исполнение обязанностей управляющим. В Марокко и Тунисе кредиторы могут подать жалобу в суд и запросить освобождения управляющего от исполнения обязанностей в деле, но любое решение о замене управляющего полностью зависит от суда.

В четырех странах (Хорватия, Казахстан, Кыргызская Республика и Латвия) государственный орган играет ведущую роль в определении назначения управляющего. В Хорватии выбор управляющего осуществляется государственным финансовым агентством. В Казахстане Налоговый комитет назначает управляющего из списка, в Кыргызской Республике такое назначение производится Департаментом по делам о банкротстве, хотя кредиторы могут предложить свою кандидатуру. В Латвии Администрация по вопросам несостоятельности дает рекомендации суду о назначении управляющего в производстве по делу о несостоятельности.

 Ряд юрисдикций (Македония, Венгрия, Сербия, Словацкая Республика, Словения и Украина) представили автоматическую рандомизированную систему назначения управляющих.

Так, например, в Сербии процедура случайного выбора проводится путем компьютерного отбора кандидата на должность из списка активных арбитражных управляющих в сфере юрисдикции соответствующего арбитражного суда при помощи специально разработанного компьютерного алгоритма, являющегося частью приложения по автоматизированному управлению делами арбитражных судов (здесь и далее — алгоритм). Суть отбора арбитражных управляющих: в случае назначения временного арбитражного управляющего при предварительной процедуре банкротства случайный отбор должен проводиться в момент принятия решения о назначении. Если процедура предварительного банкротства приводит к полноценному банкротству, судья по делам о банкротстве вправе назначить временного арбитражного управляющего без применения метода случайного выбора.

В Китае, чтобы избежать манипуляций с назначением или потенциального конфликта интересов, управляющий выбирается случайным образом с использованием одного из трех способов: в порядке очередности, жеребьевкой и машинным способом (по типу лотереи). Например, в пекинских судах выбор управляющего по общему правилу проводится по жребию. Народный суд, принявший заявление о признании предприятия банкротом, обращается с поручением о проведении жребия в рабочий отдел по юридической экспертизе и аукционам Народного суда высшей ступени г. Пекина и указывает тип управляющего (организация или физическое лицо). Отдел организует выбор управляющего из Реестра управляющих путем жребия и письменно уведомляет народный суд, принявший заявление, о результатах жребия. После этого народный суд, принявший заявление, изготавливает письменный документ о назначении управляющего. При проведении процедур банкротства коммерческих банков, брокерских компаний, страховых компаний или важнейших предприятий, имущество которых рассредоточено по всей стране, народные суды вправе выбрать управляющего путем проведения конкурса, для участия в котором приглашаются организации, включенные в реестры управляющих различных народных судов (не менее трех организаций).

Случайным образом суд определяет кандидатуру судебного администратора в процедурах банкротства, проводимых в соответствии с правом Франции. Исключение предусмотрено для процедуры сохранения предприятия-должника: в этом случае должник может предложить кандидатуру судебного администратора. Это обусловлено характером и целью введения процедуры сохранения предприятия, которая заключается именно в восстановлении финансового положения должника. Кроме того, предложить кандидатуру может и прокуратура, однако суд может отклонить ее, мотивировав такой отказ.

В настоящее время Правительством Российской Федерации внесен в Государственную Думу Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части повышения гарантий независимости, добросовестности и компетентности арбитражного управляющего в ходе дела о банкротстве». Согласно поправкам кандидатура антикризисного управляющего для утверждения в деле о банкротстве определяется арбитражным судом «посредством случайного выбора» из специального Регистра и «с помощью средств, предусмотренных программно-аппаратным комплексом сайта Регистра». Этот список ведет судебный Департамент при Верховном суде Российской Федерации. Регистр будет содержать сведения об управляющем, включая его стаж и профессиональный опыт, а также наличие допуска к гостайне и количество баллов. Изначально каждому управляющему начислят сто баллов. Их число может изменяться как в низшую, так и в высшую сторону в зависимости от его поведения в ходе процедуры банкротства. Например, если действия управляющего оспорят или взыщут с него убытки, баллы уменьшатся, а успешное представление интересов средних предприятий принесет больше баллов.

Случайный выбор управляющего в Японии имеет свои специфические особенности. На основе статистического анализа деятельности должников формируются списки должников, имеющих определенные критерии (малая сумма долгов и кредиторов, отсутствие работников и т.д.). Специальный математический алгоритм, основанный на учете аналитических и статистических данных прошлых лет, генерирует случайным образом список предприятий-банкротов. Организации, попавшие в списки, согласно законодательству подлежат ликвидации медиаторами во внесудебном порядке при участии кредиторов. В рамках судебной процедуры банкротства, как правило, функции управляющего исполняются адвокатами или адвокатскими бюро. Вопросы назначения управляющего относятся к компетенции суда.

Таким образом, механизм случайного выбора (рандомизирование) осуществляется по принципу лотереи и способен уничтожить стимул высокоэффективной работы, так как будущие назначения не зависят от репутации управляющего и его профессиональных навыков. В системах, где управляющие назначаются на основе репутации, вполне вероятно, что они будут работать над поддержкой своей репутации и выполнять все необходимые процедуры. Ряд международных организаций (в частности, ЕБРР) отмечает, что отсутствие участия кредиторов в назначении управляющего (либо в результате ведущей роли суда в назначении или автоматической рандомизированной системы) не обязательно приводит к восприятию надзора за ходом осуществления процедур банкротства кредиторами как слабого. В то же время, по мнению экспертов ЕБРР, активное участие кредиторов в назначении управляющего является одним из способов повышения качества исполняемых обязанностей.

Беларусь: новый подход к выбору кандидатуры антикризисного (временного) управляющего

В 2014 году создан государственный информационный ресурс «Единый государственный реестр сведений о банкротстве» (далее – Реестр), обеспечивающий «прозрачность» и доступность информации в этой сфере. В нем бесплатно любое юридическое или физическое лицо может найти информацию о субъектах хозяйствования, признанных банкротами (начало и завершение дела, сбор требований, торги с имуществом, созыв собраний кредиторов и многое другое), а также о «корпусе» управляющих.

В октябре 2017 г. в целях обеспечения дальнейшей информатизации процедур банкротства и создания условий для устранения коррупционных правонарушений, связанных с реализацией активов должников-банкротов, на базе РУП «Информационный центр Министерства экономики Республики Беларусь», являющегося оператором Реестра, запущена электронная торговая площадка, позволяющая не только максимально упростить процедуры реализации имущества, но и обеспечить полный контроль со стороны кредиторов за данными процессами.

Проектом Закона «О несостоятельности и банкротстве» (далее – проект Закона) предусмотрено, что кандидатура временного (антикризисного) управляющего для назначения в дело об экономической несостоятельности (банкротстве) будет определяться методом случайного выбора.

Требования действующего законодательства устанавливают различные подходы к представлению кандидатуры управляющих для назначения в дело об экономической несостоятельности (банкротстве). Так, кандидатура управляющего представляется суду:

— органами государственного управления в отношении градообразующих или приравненных к ним организаций, государственных организаций, а также юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, имеющих государственные и (или) международные заказы;

— лицами, участвующими в деле (заявителем) в отношении должников, не указанных выше (лицо, подавшее в экономический суд заявление об экономической несостоятельности (банкротстве) должника, обязано представить в экономический суд не менее трех кандидатур управляющего);

— государственным органом по делам об экономической несостоятельности (банкротстве) по запросу суда в случае прекращения полномочий управляющего и непредставления кандидатуры управляющего лицами, участвующими в деле.

Предлагаемая система случайного выбора с учетом подходов, заложенных в проекте Закона, по мнению автора, может включать в себя следующие элементы:

— кабинет судьи;

— кабинет управляющего;

— набор ключевых реквизитов, подлежащих загрузке в систему для дальнейшего использования в алгоритме назначений;

— алгоритм случайного выбора (с подробным описанием математического инструментария);

— формы выходной документации и протоколы информационного обмена;

— система протоколирования работы алгоритма и протоколов доступа к данным серверов.

Организация функционирования системы случайного выбора, по мнению автора, может строиться на основании уже имеющейся информационной инфраструктуры Реестра.

Необходимость наличия согласия управляющего быть назначенным в конкретное дело об экономической несостоятельности (банкротстве) определяется его статусом как субъекта предпринимательской деятельности.

В настоящее время отметка о готовности к принятию управляющим дел в региональном разрезе предусмотрена в личном кабинете управляющего. Для участия управляющих в процессе случайного выбора они в личном кабинете будут проставлять отметки о готовности к принятию дел в разрезе областей и города Минска без указания количества дел, в которых управляющий может осуществлять деятельность.

Алгоритм выбора кандидатуры управляющего для назначения в производство по делу об экономической несостоятельности (банкротстве) предлагается запускать автоматически после внесения данных о деле о банкротстве в модуль случайного выбора и подтверждения корректности ввода в течение 120 (ста двадцати) часов с точностью до секунды. Таким образом, в случайный момент времени от 0 до последней секунды последнего 120-го (сто двадцатого) часа система сгенерирует запуск случайного выбора.

Инструмент реализации случайного выбора — криптографически стойкий генератор случайных чисел с использованием источника энтропии.

Справочно
Источник энтропии — это случайное количество информации, вырабатывающейся на основе независимых событий (описанием и добавлением дел, наполнением объявлениями Реестра, действиями управляющих, посетителей Реестра, добавлением файлов постановлений суда, течением времени и т.д.). Как только накоплено достаточное количество энтропии (достаточно нескольких часов), ее можно использовать как начальное значение для создания необходимой величины криптографически сильной хаотичности, которая имеет сверхнизкую вероятность выявлений и расчета.

Такой генератор должен оставаться надежным даже в случае, когда часть или все его состояния стали известны (или были корректно вычислены). Это значит, что не должно быть возможности получить случайную последовательность, созданную генератором, предшествующую получению этого знания криптоаналитиком. Кроме того, если во время работы используется дополнительная энтропия (отклонения реального процесса от идеального), попытка использовать знание о входных данных должна быть вычислительно невозможна.

Пример
Система по заданным параметрам определила 115 управляющих, готовых принять дело в г. Минске, то есть имеющих равные возможности и условия для участия в случайном выборе. Сгенерированное случайным выбором число с дробной частью составило, например, 38,59. С учетом общепринятой методики округления в кабинет судьи будет направлена кандидатура из списка N 39. Данные о том, что управляющий N 39 выбран случайным образом для назначения в дело, одновременно поступают и в личный кабинет управляющего. В случае отказа управляющего N 39 от назначения и (или) выражения судом недоверия к кандидатуре управляющего после внесения определения суда в систему (например, определение о недоверии) система запускается повторно автоматически.

В целом алгоритм случайного выбора кандидатуры управляющего для назначения в дело об экономической несостоятельности (банкротстве), по мнению автора, будет выглядеть следующим образом (схема 1):

Приведенная схема 2 предусматривает использование двух генераторов случайных чисел, что обеспечит невозможность стороннего влияния как на время осуществления случайного выбора, так и на перечень управляющих, участвующих в распределении.

По каждому назначению планируется формировать протокол событий и действий, который будет храниться в электронном виде на изолированных серверах и может быть представлен на обозрение в любое время по первому требованию суда, иных уполномоченных в соответствии с законодательством лиц.

В целях защиты государственных и общественных интересов, обеспечения экономической безопасности кандидатура временного (антикризисного) управляющего в отношении государственных организаций (в соответствии с определением «государственная организация» в действующем Законе), по мнению автора, должна представляться органами государственной власти и управления для назначения судом без использования метода случайного выбора.

В заключение хотелось бы отметить, что предлагаемый концептуальный подход к формированию системы случайного выбора кандидатуры управляющего для назначения в дело о банкротстве является попыткой систематизации практики зарубежных стран и построения системы с учетом белорусских реалий. Конкретные же нормы, устанавливающие четкий регламент функционирования системы в реальной судебной практике (включая сроки осуществления случайного выбора), по мнению автора, подлежат установлению законодателем на стадии реализации положений проекта Закона и вполне вероятно могут претерпеть существенные изменения.