В связи с изменением экономической ситуации, введением санкций в отношении белорусского бизнеса, неосуществлением кредитования сложности испытывает и белорусский строительный рынок. Все чаще встречаются ситуации, когда заказчик принимает решение приостановить строительство из-за отсутствия финансирования, в том числе со стороны иностранного инвестора. У сторон, вовлеченных в строительство, возникает множество вопросов, в частности:

1. Будет ли инвестор/заказчик нести ответственность за несвоевременное перечисление денежных средств либо будет ли инвестор возмещать убытки заказчика, если строительство приостановлено?

2. Будет ли заказчик / иностранный инвестор нести ответственность, если по истечении 3 месяцев строительство будет законсервировано?

3. Будет ли инвестор/заказчик нести ответственность перед подрядчиком за несвоевременное перечисление авансов и оплаты выполненных работ?

По общему правилу обязанность по оплате работ по договору строительного подряда является обязанностью заказчика. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законодательством и договором строительного подряда (п. 1 ст. 701 ГК). При отсутствии соответствующих указаний в законодательстве или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 665 ГК.

Договором строительного подряда может быть установлено, что оплату (финансирование производства строительных работ) осуществляет не заказчик, а иное лицо (например, инвестор). Однако сторонам следует учитывать: если это лицо не является стороной договора, то обязанность по оплате у него не возникает, а сохраняется у заказчика.

Таким образом, если фактически финансирование строительства осуществлялось инвестором, однако сторонами по договору строительного подряда выступали заказчик и подрядчик, то за неисполнение обязанности по оплате будет отвечать заказчик.

Если строительство объекта осуществляется в рамках инвестиционного проекта, то инвестиционный договор между инвестором и Республикой Беларусь заключается только в целях реализации на территории Беларуси инвестиционного проекта, соответствующего приоритетному виду деятельности (сектору экономики) для осуществления инвестиций, в порядке и на условиях, определяемых Декретом N 10 и иными актами законодательства (подп. 1.1 п. 1 Декрета № 10). При этом в случае прекращения инвестиционного договора по основаниям иным, чем исполнение инвестором(-ами) и (или) организацией своих обязательств по инвестиционному договору, инвестор(ы) и (или) организация обязан(ы) возместить Республике Беларусь и ее административно-территориальным единицам суммы льгот и (или) преференций в порядке и сроки, установленные Совмином, а также уплатить неустойку (штраф, пени), предусмотренную инвестиционным договором. В случаях, установленных Декретом № 10, при прекращении инвестиционного договора по основаниям иным, чем исполнение инвестор(-ами) и (или) организацией своих обязательств по инвестиционному договору, инвестор(ы) и (или) организация с учетом степени готовности объекта, предусмотренного инвестиционным договором, объема вложенных инвестиций и выполнения иных условий инвестиционного договора могут быть полностью или частично освобождены от возмещения суммы льгот и (или) преференций, уплаты неустойки (штрафа, пеней), может быть предоставлена рассрочка (отсрочка) возмещения суммы льгот и (или) преференций и (или) уплаты неустойки (штрафа, пеней).

Отметим, что заключение инвестиционного договора не равно заключению договора строительного подряда. Как правило, договор подряда заключается инвестором/заказчиком для исполнения обязательств, принятых в рамках инвестиционного договора.

Если рассматривать инвестиционный договор, то при наличии оснований инвестор может быть освобожден от ответственности за неисполнение договора, однако отсутствие четких критериев в законодательстве означает необходимость индивидуального подхода к каждому проекту.

Следовательно, в условиях международных санкций инвестора может ожидать ответственность в виде уплаты неустойки (штрафа, пеней), если уполномоченный орган по принятию решения по инвестиционному договору не решит иначе. Однако необходимо детально анализировать другие условия договора. На практике стороны в случае наступления чрезвычайных обстоятельств, в том числе при технической невозможности проведения платежей, рассматривают один из следующих вариантов защиты.

1. Анализируют условия договора о непреодолимой силе (форс-мажоре)

Прямо понятие «форс-мажор» в белорусском законодательстве не закреплено, однако есть отсылка в ГК к обстоятельствам непреодолимой силы (п. 3 ст. 372 ГК). При наступлении таких обстоятельств лицо, не исполнившее / ненадлежащим образом исполнившее обязательство, не будет нести ответственность за нарушение.

Исключительное право свидетельствовать обстоятельства в качестве непреодолимой силы в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Республики Беларусь закреплено за Белорусской торгово-промышленной палатой (ст. 20 Закона № 208-З). Исходя из буквального толкования свидетельствование обстоятельств непреодолимой силы Белорусской торгово-промышленной палатой осуществляется при заключении сделки с участием контрагента-нерезидента. Однако стороны вправе в договоре с участием резидентов также закрепить возможность получения заключения в Белорусской торгово-промышленной палате.

При этом обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) не влияют на основное обязательство должника (например, если в договоре нет прямого на это указания, сроки оплаты подрядчику автоматически не сдвигаются на период действия форс-мажора).

Стороны в договоре могут прописать и алгоритм действий в случае наступления форс-мажора.

Пример
Сторона, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по причине обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора), должна незамедлительно сообщить письменно либо с использованием факсимильной связи другой стороне о начале и прекращении указанных обстоятельств, но не позднее чем в течение 3 календарных дней с момента их наступления или прекращения. Факты, изложенные в уведомлении, должны быть подтверждены торговой палатой соответствующей страны. Неуведомление или несвоевременное уведомление лишает сторону права ссылаться на любое обстоятельство как на основание, освобождающее от ответственности за неисполнение обязательств. В случае если обстоятельства непреодолимой силы продлятся более 30 календарных дней с даты их наступления, любая из сторон имеет право одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору без возмещения понесенных другой стороной убытков.

Однако при применении ст. 372 ГК суды должны учитывать, что к чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельствам (обстоятельствам непреодолимой силы), вследствие которых лицо не исполнило обязательство либо исполнило его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (ч. 2 п. 7 постановления Пленума ВХС от 21.01.2004 № 1). Эти факты не являются основанием для освобождения должника от уплаты процентов, предусмотренных ст. 366 ГК, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Следовательно, для заказчика только отсутствие денежных средств не будет обстоятельством непреодолимой силы. Если же денежные средства у заказчика есть, но нет технической возможности проведения расчетов (в том числе в результате санкций), то при наличии определенных условий данное основание может быть рассмотрено как обстоятельство непреодолимой силы.

2. Прекращение обязательств в связи с невозможностью исполнения

Невозможность исполнения может быть как вследствие обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает (ст. 386 ГК), так и по причине издания акта государственного органа, в результате чего исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично (ст. 387 ГК).

В отличие, например, от обстоятельств непреодолимой силы согласно ст. 372 ГК законодательство при прекращении обязательств в связи с невозможностью исполнения определяет дальнейшие действия сторон и обязательства, но прямо не освобождает от ответственности.

Применение данного механизма защиты при наличии для заказчика сложности с проведением оплаты строительных работ может вызвать сложности. Так как в целом банковская система не отключена от возможности проведения расчетов, санкции и отключение от платежных систем, как правило, затрагивают только конкретные банки. Объективно стороны договора вправе открыть расчетные счета в других, неподсанкционных банках.

3. Изменение/расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств

Стороны договора вправе требовать его расторжения/изменения в судебном порядке в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили в момент его заключения (ст. 421 ГК). Сразу обратим внимание, что данный механизм применим для судебного порядка разрешения спора, стороны вправе в договоре установить иное (например, ограничить или вообще исключить применение такого механизма защиты).

Для применения данного механизма сторона должна проанализировать следующие условия, которые должны применяться одновременно (п. 2 ст. 421 ГК):

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени добросовестности и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям гражданского оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При рассмотрении возможности применения данного механизма рекомендуем сторонам вести переписку относительно необходимости изменения/расторжения договора в связи с существенным изменением. Однако исходя из сложившейся практики наблюдается сложность в применении данного механизма, т.к. нередко  в судах сложно доказать наличие действия всех четырех условий одновременно.

Таким образом, если заказчик испытывает сложности при проведении платежей в адрес подрядчика, прежде всего необходимо проанализировать условия договора. Возможно, данное основание можно рассматривать в качестве форс-мажора либо у заказчика будет основание для одностороннего отказа от договора. Если стороны приходят к взаимопониманию, то следует подписать дополнительное соглашение о переносе срока оплаты заказчиком выполненных работ, а также исключить применение мер ответственности к заказчику за нарушение срока оплаты.

Заказчик может в случае сложностей при финансировании рассматривать вопрос о приостановлении строительства.

Под приостановлением строительства понимается временное прекращение выполнения строительных работ по обстоятельствам, не связанным с технологическими перерывами в строительстве, которое не влечет обязательного расторжения договора строительного подряда (п. 1 ст. 62 Закона № 300-З).

Отметим, что при наличии сложностей с финансированием решение о приостановлении строительства может быть принято как по решению заказчика, так и по решению подрядчика. При этом основанием для подрядчика для приостановления строительства является невозможность дальнейшего выполнения строительных работ в течение более 1 месяца по причинам временного отсутствия строительных материалов и (или) оборудования, поставляемых заказчиком, либо неоплаты заказчиком выполненных работ в сроки, определенные договором строительного подряда.

Для заказчика основанием для приостановления строительства может быть намерение законсервировать объект строительства или прекратить дальнейшее строительство, а также выявление в работе подрядчика недостатков, которые могут повлечь угрозу безопасности и надежности объекта строительства.

Предусмотренные договором сроки строительства подлежат пересмотру в том числе при приостановлении строительства объекта на срок не более 3 месяцев по обстоятельствам, не зависящим от сторон. Соответственно, в данной ситуации возможно заключение дополнительного соглашения об изменении сроков строительства, которые не должны превышать продолжительность строительства, определенную проектной документацией.

Консервация объекта незавершенного строительства — приостановление строительства на срок свыше трех месяцев, оформленное в установленном порядке и влекущее расторжение договора, на основании которого осуществлялось строительство (п. 3 ст. 62 Закона № 300-З).

Решение о консервации объекта незавершенного строительства принимается при наличии следующих обстоятельств (п. 5 ст. 62 Закона № 300-З):

— выявления в ходе строительства несоответствия проекта обязательным для соблюдения требованиям ТНПА;

— выявления дефектов в проектной документации, требующих ее существенного изменения;

— отсутствия у заказчика, застройщика средств для дальнейшего финансирования строительства, невозможности обеспечения строительства строительными материалами и оборудованием в установленные договором сроки;

— по иным основаниям, предусмотренным законодательством или договором строительного подряда.

При строительстве за счет частного финансирования решение о консервации принимается заказчиком.

Таким образом, при наличии сложностей с финансированием, прежде всего необходимо определить, какие именно обстоятельства влияют на заказчика. Если у заказчика отсутствуют денежные средства для оплаты подрядчику, данное обстоятельство не является основанием для признания его обстоятельством непреодолимой силы. Если же заказчик испытывает сложности с проведением расчетов (например, расчетный счет заказчика открыт в подсанкционном банке), то необходимо анализировать условия договора, в том числе в части форс-мажора. В этом случае возможно освобождение заказчика от ответственности (например, от уплаты неустойки за несвоевременный расчет).

Однако даже если и рассматривать техническую невозможность проведения расчетов в качестве форс-мажора, это не значит, что стороны не должны предпринимать действий для минимизации рисков и последствий. Заказчику стоит рассмотреть иные варианты, в том числе возможность открытия счета в другом банке, а также варианты приостановления или консервации объекта.

Читайте этот материал в ilex >>*
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex