Необходимость выстраивания национального законодательства о госзакупках в соответствии с Договором о ЕАЭС обусловлена принятыми Республикой Беларусь международными обязательствами при его подписании.

С 01.07.2019 вступила в силу новая редакция Закона о госзакупках, одна из целей принятия которой как раз и обусловлена приведением законодательства Республики Беларусь в соответствие с нормами права ЕАЭС.

Протокол о порядке регулирования закупок, являющийся приложением N 25 к Договору о ЕАЭС (далее — Протокол), содержит ряд норм, касающихся участников процедур госзакупок.

Во-первых, п. 16 Протокола предусмотрено установление законодательством государств-членов о закупках запрета:

1) на включение в условия закупок любых не измеряемых количественно и (или) неадминистрируемых требований к потенциальным поставщикам и поставщикам;

2) на допуск к участию в закупках потенциальных поставщиков, не соответствующих требованиям документации о закупках;

3) на отказ потенциальным поставщикам в допуске к участию в закупке по основаниям, не предусмотренным извещением о проведении закупки и (или) документацией о закупке.

Во-вторых, государствам-членам предоставлена возможность ограничить участие потенциальных поставщиков в закупках путем установления в соответствии со своим законодательством о закупках дополнительных требований к потенциальным поставщикам и поставщикам при закупке отдельных видов товаров, работ и услуг <*>.

В-третьих, Протокол обязывает государства-члены в своих законодательствах о закупках предусмотреть формирование и ведение реестра недобросовестных поставщиков <*> и одновременно такими законодательствами может быть предусмотрено право или обязанность заказчика осуществлять допуск к участию в закупке исходя из сведений, содержащихся в реестре недобросовестных поставщиков этого государства-члена и (или) в реестрах недобросовестных поставщиков других государств-членов.

В-четвертых, на основании Протокола законодательством государства-члена о закупках должен быть предусмотрен запрет на установление условий договора (контракта) о закупке, которые влекут за собой ограничение количества потенциальных поставщиков и поставщиков в случаях, не предусмотренных таким законодательством <*>.

Реализация приведенных выше норм Протокола в Законе о госзакупках осуществлена следующим образом.

Пункт 16 Протокола в целом выполнен посредством установления в ст. 4 Закона о госзакупках целей и принципов в сфере госзакупок, в частности гласности и прозрачности при осуществлении госзакупок, обеспечения справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), а также в ст. 16 Закона о госзакупках требований к участникам. Такие требования к участникам хотя и установлены Законом о госзакупках, но также при проведении конкурентных процедур госзакупок должны содержаться в документах, предоставляемых для подготовки предложения, а при проведении процедуры закупки из одного источника таким требованиям должен соответствовать участник, которому направлено предложение о заключении договора госзакупки. Наряду с установлением требований к участникам должен предусматриваться перечень документов и (или) сведений, которые предоставляются при подаче предложения (или до заключения договора госзакупки при проведении процедуры закупки из одного источника).

При этом в сравнении с подходом ранее действовавшей редакции Закона о госзакупках (с 01.01.2013 до 01.07.2019) такие требования объективны и основаны на нормах законодательства, а не на субъективности заказчика (организатора).

В частности, п. 2 ст. 16 Закона о госзакупках содержит ряд императивных требований, предъявляемых к участникам, в зависимости от их правового статуса (физическое лицо, или юридическое лицо, или ИП), соответствие которым подтверждается заявлением участника. К ним относятся следующие:

1) отсутствие у юридического лица или ИП задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), пеней. Данное требование не распространяется на юридическое лицо или ИП, находящихся в процедуре экономической несостоятельности (банкротства), применяемой в целях восстановления платежеспособности (в процедуре санации). Здесь имеются отличия в подтверждении соответствия данному требованию для участников-резидентов и участников — нерезидентов Республики Беларусь.

Так, участники-резиденты включают в предложение заявление об отсутствии задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), пеней на первое число месяца, предшествующего дню подачи предложения. Заказчик (организатор) проверяет такие сведения через официальный сайт МНС в сети Интернет.

Участники-нерезиденты подтверждают свое соответствие данному требованию документами об отсутствии задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), пеней, выданными уполномоченными органами в соответствии с законодательством страны, резидентом которой является участник, не ранее чем на первое число месяца, предшествующего дню подачи предложения;

2) юридическое или физическое лицо, в том числе ИП, не должно быть включено в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах госзакупок. Обращаем внимание на то, что в данном требовании реализован п. 13 Протокола и допуск к участию в процедуре госзакупки осуществляется только тех субъектов, которые не включены в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах госзакупок. И также важен тот момент, что запрет на допуск потенциальных поставщиков, включенных в реестры недобросовестных поставщиков других государств-членов, в Законе о госзакупках отсутствует. Иными словами, участие в процедурах госзакупок, проводимых в Республике Беларусь, ограничено только национальным (белорусским) реестром недобросовестных поставщиков (списком поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах госзакупок). Сам список размещен в ГИАС;

3) юридическое или физическое лицо, в том числе ИП, работник (работники) таких юридического лица или ИП не должны оказывать заказчику (организатору) услуги по организации и проведению процедуры госзакупки, в том числе консультированию, а также формированию требований к предмету госзакупки и (или) подготовке заключения по рассмотрению, оценке и сравнению предложений;

4) юридическое лицо или ИП не должны являться заказчиком (организатором) проводимой процедуры госзакупки;

5) физическое лицо не должно являться работником заказчика (организатора), за исключением проведения процедуры закупки из одного источника у физических лиц, не являющихся ИП;

6) юридическое лицо не должно находиться в процессе ликвидации, реорганизации (за исключением юридического лица, к которому присоединяется другое юридическое лицо), ИП не должен находиться в стадии прекращения деятельности;

7) в отношении юридического лица или ИП не должно быть возбуждено производство по делу об экономической несостоятельности (банкротстве). Данное требование не распространяется на юридическое лицо, ИП, находящихся в процедуре экономической несостоятельности (банкротства), применяемой в целях восстановления платежеспособности (в процедуре санации);

8) юридическое или физическое лицо, в том числе ИП, должно обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением договора заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения договора на создание объектов интеллектуальной собственности;

9) юридическое или физическое лицо, в том числе ИП, должно обладать правомочиями на реализацию товаров (выполнение работ, оказание услуг) на территории Республики Беларусь с использованием товарных знаков и знаков обслуживания.

Наряду с указанными выше требованиями п. 2 ст. 16 Закона о госзакупках содержит общие требования с отсылкой к действующему законодательству, установление которых обусловлено требованиями такого законодательства. Речь о том, что требуется обеспечить соответствие требованиям, установленным законодательством к юридическому или физическому лицу, в том числе ИПосуществляющему поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), являющихся предметом госзакупки <*>. В данном случае при разработке документов, предоставляемых для подготовки предложения, при принятии решения о проведении процедуры закупки из одного источника заказчику необходимо проанализировать условия осуществления той деятельности, которая связана с предметом госзакупки, а равно как и выявить разрешительные и иные документы и (или) сведения, необходимые для ее осуществления.

Пример
Деятельность может подлежать лицензированию на основании Указа о лицензировании, и тогда правомерным будет предъявление требования о наличии специального разрешения (лицензии) для участника. При этом следует учитывать, что с 01.07.2020 реестр license.gov.by лицензий доступен в открытом доступе.

Пункт 15 Протокола о возможности ограничения участия в закупках путем установления в соответствии с законодательством о закупках дополнительных требований к потенциальным поставщикам и поставщикам при закупке отдельных видов товаров, работ и услуг реализован путем закрепления дополнительных требований к участникам <*>.

Такие дополнительные требования к участникам касаются услуг столовых и буфетов учреждений образования и выражены в наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) договоров на оказание услуг по обеспечению питанием не менее трех лет до даты подачи предложения (получения от заказчика предложения о заключении договора при проведении процедуры закупки из одного источника). Соответствие им подтверждается реестром договоров, соответствующих предмету госзакупки, заключенных и исполненных участником за последние три года, в том числе содержащим сведения о заказчиках, предмете договора, сроках его исполнения <*>.

Не допустимы те требования к участникам, которые не предусмотрены действующим законодательством, а следовательно, носят субъективный характер. Это же касается и подтверждающих их документов и (или) сведений. Например:

предоставление документа о финансовом состоянии, платежеспособности участника на 1-е число месяца, предшествующего дню подачи предложения (справка из обслуживающего банка);

наличие опыта в выполнении работ и аттестации, указанных заказчиком в условиях проведения госзакупки; наличие производственно-технического потенциала; опыт работы в сфере деятельности, являющейся предметом госзакупки; наличие копий техпаспортов транспорта, находящегося на балансе организации; сведения, подтверждающие наличие положительных отзывов; документы, подтверждающие наличие поверенных контрольно-измерительных приборов, необходимых для контроля технологических процессов промывки и гидроиспытаний; документальное подтверждение технической оснащенности оборудованием для проведения данных работ, наличие материальной базы; выписка из штатного расписания на расчетное количество персонала на выполняемые работы, с указанием серий и номеров трудовых книжек, номеров приказов и даты приема на работу, при наличии группы подтверждение ее (удостоверение);

наличие квалифицированного персонала и опыта работы не менее пяти лет для проведения пусконаладочных работ и последующего послегарантийного сервисного обслуживания, имеющих сертификат завода-изготовителя, подтверждающий их полномочия (для изготовителя наличие упомянутого сертификата не требуется); подтверждение деловой репутации участника (отзывы заказчиков за последние три года, не менее двух); справка изготовителя о том, что оборудование с техническими параметрами не ниже предусмотренных техническим заданием произведено в объемах не менее двух единиц, не ранее последних пяти лет; предоставление страниц устава, отражающих виды деятельности; требования к производителю: наличие у производителя оборудования сертификатов (или иных документов) международного (национального) образца на систему управления качества (ISO 9001);

наличие квалифицированного персонала, привлекаемого для выполнения предмета заказа; наличие опыта в выполнении аналогичных работ в качестве исполнителя не менее пяти лет; информация о материально-технической оснащенности для выполнения предмета заказа; наличие круглосуточной аварийно-диспетчерской службы; наличие сертифицированной системы менеджмента качества.

В ряде случаев можно наблюдать установление требований, которые участнику-победителю необходимо выполнить до заключения договора госзакупки, но их содержание отражает по существу требования к участникам, не предусмотренные законодательством. К примеру, наличие электрогазосварщиков и специалистов по санитарно-техническим системам и оборудованию с разрядом не ниже третьего, наличие системы управления охраной труда СТБ 18001-2009; наличие специализированного автомобильного транспорта, оборудованного как «Аварийная», для устранения аварийных ситуаций по вызовам заказчика круглосуточно, включая выходные и праздничные дни — не менее двух единиц подвижного состава.

Также требования, по существу относящиеся к требованиям к участникам, включаются заказчиками в условия проекта договора, а впоследствии и самого договора госзакупки. К примеру, не позднее 10 рабочих дней с момента подписания договора, до начала выполнения работ (оказания услуг) исполнитель должен предоставить заказчику: копии документов специалистов (не менее двух), состоящих в штате юридического лица по основному месту работы, имеющих общий стаж работы не менее двух лет по профилю деятельности; копию диплома работника о высшем техническом образовании; копию документа об обучении у производителя и (или) у уполномоченного представителя производителя (организации) по соответствующим видам техники; копию документа, подтверждающего квалификационную группу допуска по электробезопасности и технической эксплуатации электрооборудования, а также сосудов, работающих под избыточным давлением (при наличии в заявленном перечне); копию трудовой книжки работника; копию трудового договора (контракта) с работником; копию документа, подтверждающего наличие на праве собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления или ином законном основании помещений, необходимых для осуществления заявленных работ (услуг); перечень находящихся в собственности либо на ином законном основании средств измерения, необходимых для проверки параметров медицинской техники, обслуживаемой по договору.

Во всех приведенных случаях появление «скрытых» требований к участникам, не предусмотренных законодательством, в условиях проектов договоров при проведении процедур госзакупок — это следствие прямого запрета их установления в документах, предоставляемых для подготовки предложения. Между тем содержательно они квалифицируются как не установленные законодательством требования к участникам. При их установлении нарушаются нормы ст. 16 Закона о госзакупках. Следует отметить, что в Законе о госзакупках не реализован предусмотренный подп. 1 п. 22 Протокола запрет на установление условий договора (контракта) о закупке, которые влекут за собой ограничение количества потенциальных поставщиков и поставщиков в случаях, не предусмотренных таким законодательством. В этой связи, по мнению автора, очевидно, что при осуществлении камеральных проверок в отношении обжалуемых в МАРТ процедур госзакупок условия проектов договоров госзакупки оцениваются с точки зрения наличия в них требований к участникам, не установленных законодательством.

Таким образом, правомерным будет установление требований к участникам только на основании предписаний законодательства. Такие требования должны содержаться в документах, предоставляемых для подготовки предложения, а равно как предъявляться при проведении процедуры закупки из одного источника. Даже если в качестве так называемых преддоговорных условий или в проекте договора госзакупки установлены требования, по существу относящиеся к требованиям к участникам и не соответствующие законодательству, их оценка будет осуществляться системно в тесной связи с допустимыми законодательством требованиями к юридическому или физическому лицу, в том числе ИП, осуществляющему поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), являющихся предметом госзакупки.

Читайте этот материал в ilex >>*
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex

Рекомендуем посетить:
семинар «Подготовка документации на госзакупку».