Лидеры мнений. Особенности закупки транспортных услуг и исполнения договоров, заключенных по результатам закупок

Суть проблемы: Закупка транспортных услуг и исполнение заключенных по результатам закупок договоров имеют свои особенности. Помимо законодательства о проведении закупок необходимо принимать во внимание и законодательство о защите транспортно-экспедиционных услуг. Также не всегда понятно, как поступать, учитывая разные обстоятельства, с которыми можно столкнуться на практике, например, при невозможности определить объем закупаемых услуг или желании привлечь третьих лиц к исполнению уже заключенного по результатам госзакупки договора.

Своим мнением поделились:

	Амельченя Ю.А., кандидат юридических наук, доцент, медиатор
	Бенсман М.В., адвокат Минской городской коллегии адвокатов, управляющий партнер адвокатского бюро «Кунцевич, Бенсман и партнеры»

Вопрос 1. 1.2 п. 1 Указа N 614 предусмотрено, что заключение договоров транспортной экспедиции осуществляется на основании конкурса (тендера), проводимого в установленном порядке, если иное не установлено Президентом Республики Беларусь. Как в настоящий момент должна применяться эта норма при осуществлении:

1) госзакупки таких услуг;

2) закупки за счет собственных средств по постановлению N 229;

3) закупки за счет собственных средств без применения норм постановления N 229?

Ответ лидеров мнений

Оба эксперта придерживаются мнения, что при проведении госзакупок и закупок за счет собственных средств по постановлению N 229 N 229 услуг транспортной экспедиции необходимо придерживаться НПА, регулирующих проведение процедур закупок с учетом норм Указа N 614. Что же касается закупок за счет собственных средств без необходимости применения норм постановления N 229, то, по мнению экспертов, следует провести процедуры торгов в форме конкурса или аукциона согласно нормам ст. 417 — 419 ГК. Однако точного ответа, как поступать в такой ситуации, законодательство не содержит. Подробнее см. ниже ответы экспертов.

Амельченя Ю.А.: Подпунктом 1.2 п. 1 Указа N 614 предусмотрено, что заключение договоров транспортной экспедиции осуществляется на основании конкурса (тендера), проводимого в установленном порядке, если иное не установлено Президентом Республики Беларусь. При этом такой порядок нормативно не определен. В этой связи можно предположить, что норма отсылает к ГК и общим правилам заключения договора на торгах (тендере) в форме конкурса. Но правила ст. 417 ГК предполагают, что такой конкурс должен проводиться в отношении вещи или имущественного права, когда организатором выступает собственник вещи или обладатель имущественного права. Соответственно конкурс предполагает, что выигравшим на конкурсе определяется лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организаторами торгов, предложило лучшие условия.

Если приобретение указанных услуг осуществляется полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, то, полагаем, должно применяться законодательство о госзакупках, основанное на нормах международного договора — Договора о ЕАЭС, в частности Закон о госзакупках.

Если речь идет о закупках за счет собственных средств для субъектов на основании постановления N 229, то такие субъекты, полагаем, должны руководствоваться данным актом. Если же субъект не относится к категории субъектов, на которых распространяет свое действие постановление N 229, то соблюдение норм Указа N 614 в части необходимости проведения конкурса (тендера) не представляется возможным по причине отсутствия установленного для его проведения порядка. Если таким установленным порядком расценивать нормы ГК о торгах (тендере), то следует подчеркнуть, что исходя из ст. 417 — 419 ГК предметом торгов выступает имущество и речь о его продаже. Тогда как предметом договора транспортной экспедиции является оказание соответствующих услуг, связанных с транспортно-экспедиционной деятельностью. То есть при применении указанных норм действует не установленный порядок (к которому отсылает норма подп. 1.2 п. 1 Указа N 614), а аналогия закона (п. 1 ст. 5 ГК).

Следует также принимать во внимание Указ N 232, который в подп. 1.1 п. 1 устанавливает, что по общему правилу не допускается установление и взимание с участника аукциона (конкурса) платы за организацию, проведение либо участие в аукционе (конкурсе), в том числе за подачу заявки (заявления) на участие в нем, предоставление документации, необходимой для его проведения, в случаях, когда обязательность проведения аукциона (конкурса) при распоряжении имуществом, выполнении работ, оказании услуг, предоставлении прав, в том числе на объекты интеллектуальной собственности, установлена законодательством. В то же время содержательно Указ N 232, как и ГК, исходит из сущности соответствующих отношений, возникающих при реализации имущества.

С учетом приведенной нормы, которая косвенно указывает на возможность ее применения при оказании услуг, полагаем, реализация подп. 1.2 п. 1 Указа N 614 может быть возможна. Вместе с тем, учитывая дискуссионность приведенной нормы, при отсутствии установленного порядка рекомендуем обратиться за разъяснением его норм.

Бенсман М.В.: Действительно, заключение договоров транспортной экспедиции осуществляется на основании конкурса (тендера), проводимого в установленном порядке, если иное не установлено Президентом Республики Беларусь (подп. 1.2 п. 1 Указа N 614). Как следует из указанной нормы, для целей Указа N 614 понятия «конкурс» и «тендер» являются тождественными.

Торги (тендер) проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организаторами торгов, предложило лучшие условия (п. 4 ст. 417 ГК). Таким образом, ГК устанавливает тождественность понятий «тендер» и «торги». В соответствии со сложившейся в настоящее время судебной практикой фактически любая конкурентная процедура закупки, проводимая в соответствии с Законом о госзакупках или в соответствии с постановлением N 229, рассматривается как разновидность торгов.

Исходя из этого представляется, что не является нарушением нормы подп. 1.2 п. 1 Указа N 614 заключение договоров транспортной экспедиции при проведении госзакупок согласно нормам Закона о госзакупках или закупок за счет собственных средств в соответствии с постановлением N 229 путем проведения не только конкурсов, но и иных процедур закупок, выбор которых осуществляется в соответствии с данными нормативными актами.

Что же касается закупки услуг транспортной экспедиции за счет собственных средств в случаях, когда не применяются нормы постановления N 229, то в данном случае представляется необходимым проведение процедуры торгов в форме конкурса или аукциона согласно нормам ст. 417 — 419 ГК, поскольку иных процедур закупок ГК не предусматривает.

Вопрос 2. По результатам госзакупки был заключен годовой договор на оказание услуг по перевозке грузов. Вправе ли перевозчик передать в аренду свои транспортные средства третьей организации, а также привлечь ее к исполнению указанного выше договора? При том, что в ТТН и CMR будет указана третья организация.

Ответ лидеров мнений

Оба эксперта сошлись во мнении, что если заключенный по результатам госзакупки договор не содержит обязанности перевозчика оказать услуги по перевозке лично, то допускается привлечение третьего лица для выполнения обязанности по договору. Подробнее см. ниже ответы экспертов.