Вопрос: Покупатель планирует заключить с продавцом договор поставки оборудования с оплатой по факту его передачи покупателю. Поставщик настаивает на предоставлении покупателем обеспечения уплаты покупной цены в виде банковской гарантии с определением условий данной гарантии в договоре поставки. Банк покупателя предварительно готов выдать банковскую гарантию с заключением между банком и покупателем договора о выдаче гарантии. В связи с этим у покупателя возникли вопросы:

1. Необходимо ли бенефициару и принципалу предварительно определять условия будущей банковской гарантии в договоре между ними (основном договоре)?

2. Необходимо ли банку-гаранту заключать основной договор в качестве третьей стороны наравне с бенефициаром и принципалом?

Ответ: 1. Нет, определять условия банковской гарантии в основном договоре не обязательно, но целесообразно.

2. Да, банк-гарант может заключить основной договор в качестве третьей стороны, но это также не обязательно и не всегда целесообразно.

Обоснование: 1. Банковская гарантия — это способ обеспечения исполнения обязательств принципала перед бенефициаром. По общему правилу способ обеспечения определяется по соглашению сторон основного договора — поставки, строительного подряда и т.д. (если идет речь про обеспечение договорных обязательств). Исключения могут предусматриваться в законодательстве, когда соответствующий акт законодательства устанавливает конкретный способ или способы обеспечения, которые могут применяться в той или иной ситуации.

Одним из условий банковской гарантии является указание на договор или иной документ, в которых предусмотрена необходимость ее выдачи (абз. 5 ч. 1 ст. 165 БК). Однако требование об указании в основном договоре условия о выдаче банковской гарантии не означает, что в таком договоре также необходимо определить ее условия.

Кроме того, банковская гарантия выдается по просьбе принципала или иной инструктирующей стороны. В свою очередь, к заявлению на выдачу банковской гарантии прилагается копия основного договора либо иного документа, содержащего основное обязательство, исполнение которого обеспечивается этой гарантией. При этом копия основного договора, в обеспечение которого выдается банковская гарантия, может не представляться в случае, если банковская гарантия выдана по просьбе другого банка (п. 72 Инструкции N 67). Тем самым нормы Инструкции N 67 также не требуют описания условий будущей банковской гарантии в основном договоре.

С 01.01.2024 сходное правило будет содержаться в абз. 5 ч. 1 ст. 165 БК. С учетом внесенных изменений взамен вышеуказанного: условием банковской гарантии будет являться указание на договор или иные документы, содержащие информацию (сведения) об обязательстве (обязательстве, которое возникнет в будущем), исполнение которого должно быть обеспечено банковской гарантией. Тем самым договор может уже в принципе не предусматривать банковскую гарантию как выбранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательств принципала, т.к. это условие в том числе может быть уже указано в ином документе.

Таким образом, на текущий момент достаточно того, чтобы в основном договоре бенефициар и принципал согласовали банковскую гарантию как способ обеспечения исполнения обязательства принципала. С 01.01.2024 и это требование не будет являться обязательным.

Тем не менее полагаем целесообразным определять в основном договоре условия будущей банковской гарантии исходя из того, что это позволит, в частности:

избежать (снизить вероятность) споров и разногласий между сторонами по поводу того, на каких условиях она должна быть выдана (в отношении суммы банковской гарантии, срока ее действия, условий для осуществления платежа и т.д.);

применить если и не меры гражданско-правовой ответственности (взыскание неустойки, возмещение убытков), то, по крайней мере, оперативные меры воздействия к принципалу, не обеспечившему предоставление бенефициару банковской гарантии, или самому бенефициару, уклонившемуся от принятия банковской гарантии или не исполнившему свое обязательство после ее получения, — приостановить исполнение или отказаться от исполнения встречного обязательства, отказаться от исполнения основного договора, изменить в одностороннем порядке определенные его условия и т.п.

2. Банковская гарантия выдается в соответствии с договором о ее выдаче, заключаемом между принципалом и гарантом. Заключение гарантом основного договора наравне с бенефициаром и принципалом не требуется, т.к. этот договор регламентирует отношения между бенефициаром и принципалом, отсутствие в нем гаранта в качестве третьей стороны не влияет на возможность выдачи им банковской гарантии.

Кроме того, «включение» гаранта в качестве третьей стороны основного договора может повлечь дополнительные правовые вопросы и неудобства, например, необходимость:

обоснования для гаранта возможности заключения им такого нестандартного договора с точки зрения компетенции его органов управления, системы корпоративного управления (управления рисками, внутреннего контроля);

четкого структурирования условий основного договора применительно к различным правоотношениям сторон;

согласования оснований и порядка изменения условий основного договора или его расторжения (как всеми сторонами, так и одной из сторон);

определения применимости к отношениям соответствующих сторон иностранного или национального права;

определения порядка разрешения споров, действия пророгационного соглашения и т.д.

Представляется, что участие гаранта в основном договоре будет обоснованно лишь в определенных исключительных случаях, например, когда необходимо максимально тесное и оперативное взаимодействие всех сторон в ходе исполнения (изменения) основного договора и банковской гарантии (определение порядка, формата и сроков передачи информации, обмена документами, иного взаимодействия). Например, это может касаться регламентации таких вопросов, как:

порядок направления (передачи) банковской гарантии бенефициару;

согласование между сторонами вносимых в банковскую гарантию изменений;

порядок осуществления банком-гарантом платежа;

порядок, формат и срок предоставления сторонами друг другу необходимых сведений и т.п.

Читайте этот материал в ilex >>*
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex