Due diligence (далее — DD), KYC и AML в последние годы активно входят в практику деятельности белорусских субъектов хозяйствования. Вместе с тем новизна данных понятий вызывает определенные трудности при их применении на практике. В этой связи в данном материале рассмотрим сущность указанных терминов, а также их отражение в законодательстве Республики Беларусь.

DD

На русском языке обычно используется калька «дью дилидженс» или сокращенно «дьюдил».

Законодательство Республики Беларусь не содержит легального определения DD (от англ. «должная осмотрительность»), а также норм, направленных на его регулирование. Кратко DD можно определить как всестороннюю и комплексную проверку компании с целью выявления рисков, связанных с ее приобретением, инвестированием в данную компанию, сотрудничеством с ней. DD также может толковаться как «принцип должной осмотрительности», которым следует руководствоваться при работе с контрагентами и партнерами. Указанный принцип упоминается в некоторых актах законодательства (например, в ч. 12 ст. 57 Закона о хозобществах).

Чаще всего DD проводится при продаже компании (долей, акций) или привлечении инвестиций. В большинстве случаев инициатором DD выступает покупатель, который по понятным причинам хочет понимать, какой актив он приобретает, в каком состоянии он находится и стоит ли его покупать. Бывают ситуации, когда по результатам DD выявляются существенные или неустранимые риски, вынуждающие покупателя отказаться от сделки. Например, может быть выявлено нарушение продавцом порядка формирования уставного фонда коммерческой организации. В данной ситуации возникает обязанность принять решение о ликвидации такой коммерческой организации или нести постоянный риск ее принудительной ликвидации в любой момент по решению экономического суда. Или же в результате DD может выясниться, что коммерческая организация имеет признаки экономической несостоятельности и уже давно должна была подать заявление об этом в экономический суд. В любом случае покупателю достается актив с историей, в процессе работы компании могли быть допущены ошибки и нарушения, которые в случае несвоевременного обнаружения могут доставить серьезные неудобства новому собственнику. Продавец тоже рискует, раскрывая в процессе DD потенциальному покупателю всю информацию о своем бизнесе, поэтому без подписания соглашения о конфиденциальности тут не обойтись. DD может проводить и сам продавец, готовясь к продаже актива, с целью выявления и устранения рисков, которые могут повлиять на цену или иным существенным образом повлиять на сделку.

Зачастую в рамках DD достаточно провести проверку хозяйственной деятельности, финансового состояния и юридическую проверку. Однако в зависимости от сферы деятельности проверяемой компании акценты при проведении DD могут смещаться. Например, для IT-компаний одним из самых существенных будет вопрос оценки прав на объекты интеллектуальной собственности. При этом в рамках DD есть вопросы, которые должны быть исследованы в любой компании вне зависимости от рода ее деятельности. Например, история корпоративных изменений компании (порядок создания компании, формирования ее уставного фонда, переход прав на доли/акции, реорганизации и т.п.), наличие оснований для подачи заявления в экономический суд об экономической несостоятельности (банкротстве), права на объекты интеллектуальной собственности, права собственности на имущество (главным образом недвижимое), ключевые коммерческие контракты, обязательства компании перед третьими лицами (кредиты, займы, поручительства), судебные споры и т.п. В DD для выявленных нарушений может применяться критерий существенности. Например, принимаются во внимание судебные споры стоимостью 1000 и более евро.

DD также может рассматриваться иностранными контрагентами как обязательный элемент для сотрудничества с белорусской компанией (по аналогии с ежегодным аудитом годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности). В связи с этим компания может «автоматизировать» данный процесс и проводить его с определенной периодичностью. Если вопрос касается только сотрудничества и не связан с приобретением белорусской компании, иностранного партнера/контрагента могут интересовать только некоторые риски, которые может выявить DD. Например, подтверждение, полученное по результатам независимого DD, что белорусская компания осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством Республики Беларусь, не осуществляет запрещенные виды деятельности и т.п.

Также компания может осуществлять своего рода самоконтроль, проводя с определенной периодичностью DD в интересующей части. Например, при реализации инвестиционного договора, когда компания принимает на себя определенные обязательства, за неисполнение или ненадлежащее исполнение которых могут последовать серьезные санкции. Или компания-резидент ПВТ ежегодно проверяет, соблюдает ли она все заявленные в бизнес-проекте результаты финансово-экономической деятельности. Практика показала, что несоблюдение бизнес-проекта даже на несколько процентов может стоить резидентам статуса.

KYC (от англ. know your customer «знай своего клиента»)

В русскоязычном деловом обороте для обозначения данной процедуры обычно используется калька «кей-уай-си» или прямой перевод «знай своего клиента».

Цель данной процедуры — установление достаточного объема сведения о реальном или потенциальном контрагенте для того, чтобы принять решение о возможности взаимодействия с ним. Иногда данную процедуру называют «дью дилидженс клиента», т.е. должная осмотрительность во взаимодействии с контрагентами.

На протяжении длительного времени рассматриваемая процедура была характерна в основном для банковской деятельности. В этих целях банками осуществляется идентификация клиентов, а также верификация сведений о них. Одним из базовых актов в данной сфере сегодня является Инструкция о внутреннем контроле при осуществлении банковских операций N 818.

В соответствии с Инструкцией о внутреннем контроле при осуществлении банковских операций N 818 банк до приема на обслуживание идентифицирует клиента (п. 43). Банк фиксирует данные, установленные в ходе проведения идентификации клиентов, в электронной базе данных, при этом внесение данных в эту базу осуществляется посредством заполнения анкеты клиента. Для каждой группы клиентов (физлица, ИП, организации (за исключением банков-респондентов), банки-респонденты) банком разрабатывается анкета клиента, которая является внутренним документом банка. Банк при верификации сверяет полученные из различных источников информации идентификационные данные и при необходимости уточняет и дополняет данные, полученные в ходе идентификации клиента (п. 46, 47, 48, 59 Инструкции о внутреннем контроле при осуществлении банковских операций N 818).

Кроме того, процедуры идентификации и верификации клиентов являются неотъемлемой частью деятельности резидентов ПВТ, которые осуществляют деятельность, связанную с криптовалютами, токенами. Основываясь на риск-ориентированном подходе, такие субъекты оценивают клиентов (по ряду критериев) для того, чтобы определить возможность вступления с ними в договорные отношения.

В целом правила внутреннего контроля целого ряда субъектов предусматривают идентификацию и верификацию сведений о клиентах. В первую очередь проверяются аспекты, связанные с предотвращением легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения; информация о наличии судимости; анализ того, насколько планируемая сделка является подозрительной. В целом для бизнеса процедура KYC может охватывать и иные значимые аспекты. В частности, если клиент (физ- или юрлицо) был или является участником определенного скандала, судебного или иного разбирательства, связанного с коррупцией или иными преступлениями в финансовой сфере.

Таким образом, сегодня процедуру KYC осуществляют совершенно различные организации, что обусловлено не только вопросами противодействия отмыванию денег, полученных преступным путем, но и иными соображениями, так как вступление в договорные отношения с определенными субъектами может оказать существенное негативное воздействие на репутацию и, соответственно, доходы компании. Кроме того, проверка контрагентов позволяет избежать излишнего внимания контролирующих или проверяющих органов, которые, в том числе в рамках проверочных мероприятий, могут проявить интерес к субъектам, взаимодействовавшим с вовлеченным в противоправную деятельность субъектом.

AML (от англ. anti money laundering «борьба с отмыванием денег»)

В русскоязычном обороте AML обычно называют противодействием отмыванию денег (ПОД).

В рамках борьбы с международной преступностью особое значение имеют механизмы предотвращения легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения, обычно сокращенно называемые AML/CFT, а на русском — ПОД/ФТ (аббревиатура от слов «противодействие отмыванию денег» и «финансирование терроризма»). Ведущую роль в разработке соответствующих мер сегодня играют ОЭСР и ФАТФ. FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering) — Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег — межправительственный орган, который вырабатывает и распространяет международные стандарты по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма, учрежден в 1989 г.

В деятельности конкретных субъектов процедуры AML обычно регламентируются правилами внутреннего контроля. Их составной частью обычно является уже рассмотренная выше процедура KYC (поэтому достаточно часто можно также увидеть процедуру, называемую AML/KYC). Однако в обычной деятельности субъектов хозяйствования вопросы KYC могут и не быть связаны с мерами ПОД/ФТ. Вопросы AML являются более специализированными, зачастую строго ориентированными на принятые на международном уровне подходы, что обусловлено их основной целью — противодействие отмыванию денег.

Так, если говорить о резидентах ПВТ, осуществляющих деятельность, связанную с токенами, то их система AML самым общим образом изначально включала:

— идентификацию и верификацию в отношении всех клиентов, осуществляющих финансовые операции, а в некоторых случаях — также клиентов, осуществляющих сделки (операции) с токенами, не являющиеся финансовыми операциями;

— хранение сведений, содержащих идентификационные данные клиентов (в том числе полученных по итогам верификации, обновления (актуализации) этих данных);

— определение характера обычной деятельности клиента;

— мониторинг всех финансовых операций клиентов на стадиях текущего и (или) последующего контроля в зависимости от итоговой степени риска работы с клиентами с целью выявления финансовых операций, подлежащих особому контролю, документальное фиксирование таких операций и передачу соответствующих сведений в орган финансового мониторинга;

— принятие обоснованных (разумных) и доступных в сложившихся обстоятельствах мер по определению источников происхождения токенов и средств клиентов;

— хранение сведений и документов (их копий) в течение установленных сроков (п. 7 Положения о требованиях к правилам внутреннего контроля резидентов ПВТ).

Следует отметить, что в ноябре 2019 г. Наблюдательным советом ПВТ утверждены изменения в Положение о требованиях к правилам внутреннего контроля резидентов ПВТ, которые были направлены на развитие правоотношений с использованием цифровых знаков (токенов) и учитывают требования рекомендаций Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ). В частности, Положение о требованиях к правилам внутреннего контроля резидентов ПВТ было дополнено п. 18-2 следующего содержания:

— «18.2. Использование резидентами ПВТ систем идентификации, не соответствующих рекомендациям Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег, не допускается.

Резиденты ПВТ, руководствуясь данными рекомендациями, принимают меры, направленные на исключение такого использования».

Таким образом, процедуры DD, KYC и AML на данный момент получают все более широкое распространение. Все они в целом направлены на схожую цель: обеспечение законной деятельности субъекта хозяйствования и уверенности в том, что его контрагенты также являются законопослушными субъектами.

Читайте этот материал в ilex >>*
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex