К субсидиарной ответственности лицо может быть привлечено только в случае совершения виновного (умышленного) действия, которое повлекло экономическую несостоятельность (банкротство) юрлица <*>.

Сложность практического применения данной нормы заключается, к сожалению,
в отсутствии единообразия ее понимания. В качестве примера приведем материалы одного спора, по которому решение суда первой инстанции было отменено апелляционной инстанцией. Ошибочным был признан вывод суда первой инстанции
о том, что действия по регистрации предприятия являются именно теми умышленными действиями, которые позволяют привлечь к субсидиарной ответственности так называемого номинального учредителя, директора.

Справочно
Действующее законодательство не содержит определения номинального или формального директора. Согласно словарю С.И.Ожегова номинальный — только называющийся, но не выполняющий своего назначения, обязанностей,
фиктивный <*>.

Пример из судебной практики

ЧТУП «С» было зарегистрировано решением Мингорисполкома 30.01.2013.

Согласно сведениям ЕГР собственником имущества предприятия является В.,
с 30.01.2013 по дату открытия конкурсного производства он также являлся директором.

Судом первой инстанции было установлено, что собственником предприятия решение о его ликвидации не принималось.

В августе 2013 г. ДФР КГК была проведена внеплановая проверка ЧТУП «С» за период с 30.01.2013 по 30.06.2013. Проверка проводилась на основании сведений о движении денежных средств по расчетному счету, открытому в ОАО «Б» (с 18.02.2013
по 28.06.2013), ввиду непредставления первичных документов (акт от 23.08.2013) <*>. Из акта внеплановой проверки суд первой инстанции установил, что на расчетный счет ЧТУП «С» в период с 18.02.2013 по 28.06.2013 поступило 10463826434 бел. руб. (здесь и далее суммы указаны до деноминации). Налоговые декларации за II квартал 2013 года в налоговую инспекцию не представлялись, при этом движение по расчетному счету имело место.

Решением ДФР КГК от 26.09.2013 по результатам проверки предприятию доначислен к уплате НДС в сумме 1742450724 бел. руб. и пени в размере 66795176 бел. руб., а всего 1809245900 бел. руб.

Суд первой инстанции установил, что решение по акту проверки обжаловано не было, доначисленные к уплате в бюджет суммы налогов и пени за период деятельности предприятия не уплачены.

Определением хозяйственного суда от 23.12.2013 по делу принято к рассмотрению заявление налоговой инспекции о банкротстве ЧТУП «С», возбуждено дело о банкротстве, введен защитный период.

Впоследствии было открыто конкурсное производство, решением суда от 06.05.2014 ЧТУП «С» признано банкротом, открыто ликвидационное производство.

Согласно реестру требований кредиторов на дату принятия решения размер кредиторской задолженности составил 1778346018 бел. руб., в том числе 1775449569 бел. руб. — задолженность перед бюджетом, 2896449 бел. руб. — перед ОДО «Б».

Судом первой инстанции также было установлено, что 04.03.2014 в рамках дела
о банкротстве ЧТУП «С» В. управляющему по делу были даны письменные пояснения о том, что все документы предприятия были им потеряны после его регистрации.
К материалам дела о банкротстве была приобщена копия заявления В. от 25.03.2013 о его обращении в РУВД по вопросу утери им документов предприятия: свидетельства, устава, приказа, договора с банком, а также печати и иных документов. Согласно заявлению В. просил оказать помощь в розыске документов, привлекать к ответственности кого-либо не желает. В рамках дела о банкротстве ЧТУП «С» В. были погашены внеочередные платежи в виде государственной пошлины и вознаграждения управляющего.

Определением от 30.06.2014 завершено ликвидационное производство по делу о банкротстве ЧТУП «С». Кредиторская задолженность в размере 1778346018 бел. руб. осталась не погашенной по причине отсутствия у должника (предприятия) какого-либо имущества.

Исследовав материалы дела о банкротстве, суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении В. к субсидиарной ответственности пришел к выводу, что банкротство предприятия наступило из-за доначисления обязательных платежей и пени ввиду непредставления документов финансово-хозяйственной деятельности предприятия к налоговой проверке, задолженность перед иным кредитором лишь увеличила общий размер кредиторских требований.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался ст. 52 ГК, подп. 1.35 п. 1 Указа от 12.11.2003 N 508 «О некоторых вопросах экономической несостоятельности (банкротства)», ч. 2 ст. 9 Закона от 18.07.2000 N 423-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), ч. 6 ст. 11 Закона о банкротстве (в редакции от 13.07.2012), ч. 1 п. 9 постановления Пленума ВХС от 27.10.2006 N 11 «О некоторых вопросах применения субсидиарной ответственности» (далее — постановление N 11).

Со ссылкой на ч. 1 п. 9 постановления N 11 суд первой инстанции констатировал, что В. являлся лицом, имеющим право давать обязательные для ЧТУП «С» указания либо имеющим возможность иным образом определять его действия в силу положений законодательства, устава предприятия в период его деятельности и до открытия конкурсного производства.

На основании положений подп. 5.2, 5.3, 5.4 п. 5, подп. 7.5 п. 7 устава предприятия, п. 1 ст. 49, п. 3 ст. 29 ГК В. как учредитель предприятия был наделен полномочиями по управлению делами юр лица, правами по участию в управлении деятельностью предприятия и получению информации о деятельности предприятия, осуществлению контроля за деятельностью предприятия, использованием по назначению и сохранностью имущества, принадлежащего предприятию *(ст. 58, п. 4, 6 ст. 113 ГК).

Исходя из положений, закрепленных в п. 3 ст. 7, п. 1 ст. 8 и п. 1, 9 ст. 10, ст. 18 Закона от 12.07.2013 N 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности» (в редакции от 01.01.2014), ст. 6, 9 и 16 Закона от 18.10.1994 N 3321-XII «О бухгалтерском учете и отчетности» (в редакции от 01.01.2008), директор предприятия был обязан организовать ведение предприятием бухгалтерского учета и составление отчетности, обеспечить соблюдение порядка оформления и представления документов и сведений, необходимых для ведения бухгалтерского учета и составления отчетности; создать необходимые для этого условия, организовать хранение первичных учетных документов, регистров бухгалтерского учета, отчетности, других документов, связанных с ведением бухгалтерского учета и составлением отчетности.

В соответствии с подп. 1.2, 1.11 п. 1 ст. 22 НК плательщик обязан обеспечивать в течение сроков, установленных законодательством, сохранность документов бухгалтерского учета, учета доходов (расходов) и иных объектов налогообложения, других документов и сведений, необходимых для налогообложения; представлять в налоговые органы и их должностным лицам документы и сведения, необходимые для налогообложения, взыскания неуплаченных сумм налогов, сборов (пошлин), пеней, при проведении проверок; обеспечивать должностным лицам налоговых органов при проведении проверок возможность осуществления их прав и обязанностей, включая предоставление помещений (в случае их наличия), пригодных для проведения проверки.

Приведенные нормы права, а также ст. 19, 100 ХПК позволили суду первой инстанции прийти к выводу о том, что представлено достаточно доказательств, подтверждающих обоснованность исковых требований.

В. была подана апелляционная жалоба, в которой апеллянтом были приведены следующие доводы:
— выводы суда первой инстанции не отвечают требованиям п. 9 постановления N 11, согласно которому лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности только при установлении в совокупности четырех обстоятельств;
— со ссылкой на ст. 52 ГК, подп. 1.35 п. 1 Указа от 12.11.2003 N 508 «О некоторых вопросах экономической несостоятельности (банкротства)» апеллянт считает, что лицом, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности, может быть тот, кто был наделен не формальным правом определять деятельность юридического лица. Важно, чтобы лицо имело такую возможность, причем апеллянт указал, что то, чем обусловлено ее наличие, не имеет принципиального значения;
— именно наличие иных лиц (фактических «директоров»), реально руководивших юрлицом, действия которых привели к банкротству организации и которые в связи с этим должны отвечать по ее обязательствам, в том числе в виде привлечения их к субсидиарной ответственности (но не фиктивных директоров), подтверждает обоснованность требований апеллянта об отмене решения суда первой инстанции, поскольку именно их действия находятся в прямой причинно-следственной связи с наступившими последствиями — экономической несостоятельностью (банкротством) организации;
— судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание то обстоятельство, что апеллянт никакого отношения к деятельности предприятия не имел, расчетным счетом не распоряжался, поскольку ключ удаленного доступа системы «Клиент-банк» не находился у апеллянта;
— по изложенным апеллянтом обстоятельствам проводилась проверка правоохранительными органами, в ходе проверки апеллянтом были изложены обстоятельства, а также указаны лица, которые могли бы осуществлять деятельность от имени предприятия;
— апеллянтом подана жалоба на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. По результатам обращения апеллянта Генеральной прокуратурой Республики Беларусь постановление от 18.09.2017 отменено, материалы направлены в ДФР КГК для проведения дополнительной проверки.

Апелляционная инстанция посчитала, что вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности является ошибочным на основании следующего.

Так, из имеющейся в материалах учетного дела ЧТУП «С» выписки движения по расчетному счету суд первой инстанции установил, что в адрес В. (на карт-счет) перечислялась заработная плата 16.04.2013 за март, 18.05.2013 за апрель 2013 г. Апелляционная инстанция посчитала, что факт перечисления заработной платы не подтверждает того, что перечисление осуществлялось В. как директором предприятия, а не иным лицом, осуществлявшим фактическое руководство предприятием, следовательно, приведенный довод суда первой инстанции недостаточен для вывода о реализации В. полномочий руководителя предприятия. Несмотря на то что судом первой инстанции удовлетворены требования к В. не только как к директору, но и как к учредителю унитарного предприятия, апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что как к учредителю приведенный довод о перечислении зарплаты также относиться не может, поскольку, как было указано, в материалы дела не представлены доказательства перечисления именно В. зарплаты на карт-счет. Несмотря на то что В. не оспаривается факт заключения договора на расчетно-кассовое обслуживание посредством систем дистанционного банковского обслуживания, такой договор в материалах дела отсутствует, не представлены надлежащие доказательства осуществления платежей В.

Оценив сведения, изложенные в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.09.2017, суд первой инстанции обоснованно констатировал, что проведенными проверочными мероприятиями не установлены лица, осуществлявшие незаконную деятельность с использованием реквизитов ЧТУП «С». При этом в данном постановлении, как указал суд первой инстанции, отражено, что из приговора суда В-го района Н-й области от 12.05.2015 об осуждении Ю. по ч. 2 ст. 243 УК и Л. по ч. 6 ст. 16 и ч. 2 ст. 243, ч. 4 ст. 209 УК усматривается, что в бухгалтерский учет УП «З» помещались недействительные документы о реализации товара в адрес ЧТУП «С». Лица, представившие их, не установлены.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив доказательства в их совокупности по своему внутреннему убеждению, пришел к следующему выводу: с учетом изложенной ответчиком позиции и установленных обстоятельств В. совершены виновные (умышленные) действия по регистрации субъекта хозяйствования и наделению его правоспособностью по участию в хозяйственном обороте, выполненные без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность от имени ЧТУП «С», что в совокупности с установленными по делу доказательствами, а именно умышленным неисполнением договорных обязательств и сокрытием документов финансово-хозяйственной деятельности предприятия, свидетельствует о наличии причинно-следственной связи с наступившим банкротством. Ответчик добровольно и умышленно зарегистрировал предприятие, назначив себя руководителем, передал в дальнейшем иному лицу (лицам) учредительные документы, печать и ключ доступа к банковским счетам предприятия, допустив бездействие. К последствиям совершенных действий он отнесся безразлично, получая в период деятельности предприятия вознаграждение.

Апелляционная инстанция, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении исковых требований, посчитала, что вывод суда первой инстанции не соответствует нормам гражданского права, которые суд первой инстанции положил в основу решения. Так, судом первой инстанции сделан вывод о том, что В. совершены виновные (умышленные) действия по регистрации субъекта хозяйствования и наделению его правоспособностью по участию в хозяйственном обороте, выполненные без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность от имени ЧТУП «С». Согласно ч. 1 ст. 234 УК создание или приобретение юрлица (доли в уставном фонде юридического лица) на имя подставного лица (лиц) либо без намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность, если деятельность такого юрлица повлекла причинение ущерба в крупном размере либо сопряжена с получением дохода от незаконной предпринимательской деятельности или иной незаконной имущественной выгоды в крупном размере (лжепредпринимательство), наказываются штрафом, или арестом, или ограничением свободы на срок до пяти лет, или лишением свободы на срок до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Поскольку в материалы дела не представлен приговор о привлечении В. к уголовной ответственности по ст. 234 УК, необоснованной является и констатация судом первой инстанции совершения виновных (умышленных) действий по регистрации субъекта хозяйствования и наделению его правоспособностью по участию в хозяйственном обороте, выполненных без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность от имени ЧТУП.

Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик добровольно и умышленно зарегистрировал предприятие, назначив себя руководителем, передал в дальнейшем иному лицу (лицам) учредительные документы, печать и ключ доступа к банковским счетам предприятия, допустив бездействие, к последствиям совершенных действий отнесся безразлично, получая в период деятельности предприятия вознаграждение, апелляционной инстанцией также был признан ошибочным по следующим основаниям.

Способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами; правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается его смертью <*>.

Способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста <*>.

Пунктом 1 ст. 21 ГК определено, что никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе как в случаях и порядке, установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 29 ГК гражданин, который вследствие психического расстройства (душевной болезни или слабоумия) не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается опека.

Апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что системное толкование приведенных норм подтверждает необходимость не только наличия способности иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность), но и наличие способности гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность), то есть лицо должно осознавать совершение им определенных действий. Реализация гражданином право- и дееспособности не может быть вменена ему как умышленное виновное действие, находящееся в причинно-следственной связи с наступившими последствиями в виде банкротства зарегистрированного им субъекта хозяйствования, поскольку правомерная реализация своих прав не может являться основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Вывод суда первой инстанции о том, что к последствиям совершенных действий ответчик отнесся безразлично, получая в период деятельности предприятия вознаграждение, не основан на нормах гражданского права, а является ошибочным толкованием отношения ответчика к последствиям регистрации предприятия.

Апелляционная инстанция критически отнеслась и к выводу суда первой инстанции о том, что дальнейшее поведение В. не исключает его ответственность по обязательствам предприятия, поскольку помимо совершения виновных (умышленных) действий он проявил легкомысленное или недобросовестное бездействие, связанное с игнорированием требований законодательства, не исключил возможность осуществления деятельности от имени предприятия иными неуполномоченными лицами, не обеспечил надлежащую сохранность документации предприятия и ее передачу, что является достаточным основанием для привлечения его к гражданско-правовой ответственности, установленной ч. 2 п. 3 ст. 52 ГК, так как, исходя из п. 1 ст. 372 ГК, при решении вопроса о наличии оснований для привлечения к гражданско-правовой ответственности лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям гражданского оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Критический вывод апелляционная инстанция сделала на основании следующего: субсидиарная ответственность является разновидностью гражданско-правовой ответственности <*>. При этом следует учитывать ч. 2 п. 3 ст. 52 ГК, согласно которой, если экономическая несостоятельность (банкротство) юрлица вызвана собственником его имущества, учредителями (участниками) или другими лицами, в том числе руководителем юрлица, имеющими право давать обязательные для этого юридического лица указания либо имеющими возможность иным образом определять его действия, то на таких лиц при недостаточности имущества юридического лица возлагается субсидиарная ответственность по его обязательствам, а также п. 1 ст. 288 ГК определено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Механизм привлечения к субсидиарной ответственности закреплен ст. 370 ГК, которая, как и ранее приведенные нормы ГК, не содержит термина «легкомысленное или недобросовестное бездействие», на этом основании апелляционная инстанция пришла к выводу, что привлекать к субсидиарной ответственности на основании норм гражданского права, не предусматривающих в качестве критериев для привлечения к такой ответственности легкомыслие и недобросовестное бездействие, необоснованно, поскольку субъект права может быть привлечен к ответственности только в случае, прямо предусмотренном в норме права, так как в силу п. 3 ст. 5 ГК не допускается применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность.

Преступлением, совершенным по неосторожности, признается общественно опасное деяние, совершенное по легкомыслию или небрежности; преступление признается совершенным по легкомыслию, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего действия или бездействия, но без достаточных оснований рассчитывало на их предотвращение <*>.

А также на основании ст. 52 ГК, ч. 2 ст. 11 Закона о банкротстве апелляционная инстанция посчитала, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о возможности привлечения к субсидиарной ответственности за бездействие, поскольку с учетом требования ст. 5 ГК суд первой инстанции не указал норму, которая предусматривает возможность привлечения к субсидиарной ответственности за бездействие.

Таким образом, с учетом того, что приговором суда В-го района Н-й области от 12.05.2015 об осуждении Ю. по ч. 2 ст. 243 УК и Л. по ч. 6 ст. 16 и ч. 2 ст. 243, ч. 4 ст. 209 УК установлено, что в бухгалтерский учет УП «З» помещались недействительные документы о реализации товара в адрес ЧТУП «С», лица, представившие их, не установлены, В. не мог ни действиями, ни бездействием довести предприятие до экономической несостоятельности (банкротства), поскольку только в рамках обычных хозяйственных операций при осуществлении деятельности, предусмотренной учредительными документами, ответственность возлагается на руководителя. В данном же случае приговором суда установлено использование документов ЧТУП «С» в совершении преступления, что исключает наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями в виде банкротства предприятия.

В приведенном судебном споре отсутствовал приговор, устанавливающий иное лицо, действия которого повлекли наступление экономической несостоятельности (банкротство) ЧТУП «С». Вместе с тем в материалы дела был представлен приговор, которым было установлено, что в бухгалтерский учет УП «З» помещались недействительные документы о реализации товара в адрес ЧТУП «С». Лица, представившие их, не установлены. Данные обстоятельства позволили апелляционной инстанции сделать вывод о том, что ответчик В. не мог быть лицом, действия которого привели ЧТУП «С» к экономической несостоятельности (банкротству).

Кассационная инстанция, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы налоговой инспекции, указала, что так как исходя из норм ч. 2 п. 3 ст. 52, ст. 370 ГК, ч. 2 ст. 11 Закона о банкротстве, подп. 5.6 п. 5 Декрета N 7 субсидиарная ответственность в данном случае является гражданско-правовой, а согласно ст. 372 ГК гражданско-правовая ответственность может наступать в том числе и при наличии умышленной вины (независимо от формы умысла), то при рассмотрении требований о привлечении соответствующих лиц к субсидиарной ответственности необходимо устанавливать наличие либо отсутствие умышленной вины в их действиях, повлекших банкротство юридического лица, в рамках гражданско-правовых отношений.

Кроме того, кассационной инстанцией был сделан вывод о том, что, поскольку иное в действующем законодательстве не содержится, для установления вины в действиях конкретных физических лиц, повлекших банкротство юридического лица, наличие факта привлечения их к уголовной ответственности за совершенное деяние не является обязательным. При этом в силу ст. 100 ХПК налоговый орган, обращаясь в суд с иском, должен был представить суду доказательства, с достоверностью подтверждающие совершение непосредственно В. умышленных виновных действий в рамках возникших гражданско-правовых отношений, которые привели к банкротству ЧТУП «С», чего сделано не было, поскольку таких доказательств налоговым органом не было представлено.

Необходимо привести еще один из выводов кассационной инстанции, которая указала, что, как усматривается из материалов дела, с 2017 года обстоятельства государственной регистрации и последующей деятельности ЧТУП «С» являются предметом соответствующей проверки правоохранительных органов, которая на момент вынесения решения судом первой инстанции еще не была завершена. Из имеющихся в деле материалов также усматривается, что в ходе этой проверки выясняются в том числе и вышеуказанные обстоятельства (включая причастность к деятельности ЧТУП «С» конкретных физических лиц, названных В.), которые должен был выяснить и дать им оценку налоговый орган, что также свидетельствует о недоказанности налоговым органом заявленных требований (с учетом того, что действующее законодательство позволяет ставить вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности не только номинальных собственников и руководителей юридического лица, но и лиц, имеющих возможность иным образом определять его действия).

Действующее законодательство не содержит определения «номинальный собственник и руководитель». Как указывалось выше, согласно словарю С.И.Ожегова номинальный — только называющийся, но не выполняющий своего назначения, обязанностей, фиктивный <*>. Данное определение термина «номинальный» требует не столько обоснования возможности привлечения таких собственников и директоров к субсидиарной ответственности, сколько рассмотрения вопроса о необходимости проведения процедуры экономической несостоятельности в отношении так называемых лжепредпринимательских структур, поскольку они созданы в целях уклонения об уплаты налогов предприятиями реального сектора, причем таковые структуры не могут иметь неуплаченных налогов в силу отсутствия осуществления предпринимательской деятельности.